Recours collectifs: autorisation d’exercer un recours collectif; jeux

Société des loteries de l’Atlantique c. Babstock2020 CSC 19 (38521)

«La SLA, constituée par les gouvernements des quatre provinces de l’Atlantique, a le pouvoir d’approuver l’exploitation des appareils de loterie vidéo (« ALV ») à Terre‑Neuve‑et‑Labrador. Les demandeurs ont présenté une demande d’autorisation d’un recours collectif contre la SLA, au nom de toute personne physique résidant à Terre‑Neuve‑et‑Labrador ayant payé pour jouer sur des ALV dans cette province au cours des six années précédant l’introduction du recours collectif. Les demandeurs font valoir que les ALV sont intrinsèquement dangereux et trompeurs. S’appuyant sur trois causes d’action (renonciation au recours délictuel, violation de contrat et enrichissement sans cause), les demandeurs sollicitent une réparation fondée sur les gains réalisés, calculée en fonction des profits que la SLA a touchés en accordant des licences d’utilisation des ALV.

La SLA a présenté une demande visant à faire radier l’action des demandeurs au motif qu’elle ne révélait aucune cause d’action raisonnable, et les demandeurs ont demandé l’autorisation d’exercer leur action à titre de recours collectif. Le juge d’autorisation a rejeté la demande de la SLA, concluant en outre que les demandeurs avaient satisfait aux conditions nécessaires à l’autorisation. La Cour d’appel a confirmé en grande partie les conclusions du juge d’autorisation et a permis l’instruction des demandes fondées sur la renonciation au recours délictuel, la violation de contrat et l’enrichissement sans cause présentées par les demandeurs.»
La Cour suprême du Canada dit que les pourvois sont accueillis, l’ordonnance autorisant l’exercice du recours collectif est annulée et la déclaration des demandeurs est radiée en entier.

 

Le juge Brown écrit comme suit (aux paragraphes 23-25, 27, 30, 34-35, 38, 46-49, 59-67, 69-71):

«…le terme « renonciation au recours délictuel » porte à confusion et devrait être abandonné. La préoccupation ne se rapporte pas à l’uniformité de la terminologie en tant que fin en soi, mais plutôt à la clarté du sens : les affaires portant sur des réparations fondées sur les gains réalisés tendent à employer une terminologie incohérente, ce qui crée de la confusion. Même le terme « restitution » n’est pas employé de manière uniforme, référant parfois à l’élément causal de l’enrichissement sans cause et parfois à une mesure de réparation (McInnes (2014), p. 10‑11). À mon avis, la restitution correspond à cette dernière définition — c’est‑à‑dire que la restitution est la mesure réparatrice applicable en droit lorsque l’avantage qu’avait le demandeur passe au défendeur, et que ce dernier est tenu de remettre cet avantage. Par ailleurs, la restitution se distingue d’une autre mesure de réparation, la restitution des gains illicites, qui s’entend d’une somme octroyée calculée exclusivement en fonction du gain illicite du défendeur, qu’elle corresponde ou non au préjudice subi par le demandeur et, de fait, que le demandeur ait même subi un préjudice ou non (McInnes (2014), p. 11‑12; voir aussi L. D. Smith, « The Province of the Law of Restitution » (1992), 71 Can. Bar. Rev. 672; J. Edelman, Gain‑Based Damages: Contract, Tort, Equity and Intellectual Property (2002), p. 65‑93). Bien que dans les décisions de la Cour, la restitution des gains illicites soit parfois appelée « restitution de l’avantage obtenu » ou « restitution consécutive à un acte fautif », l’ambiguïté inhérente à cette terminologie commande une plus grande précision (voir, p. ex., Banque d’Amérique du Canada c. Société de Fiducie Mutuelle, 2002 CSC 43, [2002] 2 R.C.S. 601, par. 25; Kingstreet Investments Ltd. c. Nouveau‑Brunswick (Finances), 2007 CSC 1, [2007] 1 R.C.S. 3, par. 33).

En résumé, donc, la restitution pour enrichissement sans cause et la restitution des gains illicites pour cause d’acte fautif sont deux types de réparations fondées sur les gains réalisés (McInnes (2014), p. 144‑149; L. D. Smith, « Disgorgement of the Profits of Breach of Contract: Property, Contract, and ‘Efficient Breach’ » (1995), 24 Can. Bus. L. J. 121, p. 121‑123; G. Virgo, The Principles of the Law of Restitution (3e éd. 2015), p. 415‑417; Burrows, p. 9‑12). Chaque notion est distincte de l’autre : la restitution des gains illicites exige seulement que le défendeur ait obtenu un avantage (sans qu’il soit nécessaire de prouver que le demandeur a subi un appauvrissement), alors que la restitution est accordée en réponse à l’élément causal d’un enrichissement sans cause (analysé récemment par la Cour dans l’arrêt Moore), lorsque le gain réalisé par le défendeur correspond à l’appauvrissement subi par le demandeur (Edelman, p. 80‑86).

En l’espèce, les demandeurs sollicitent la restitution des gains illicites, non la restitution : ils affirment avoir droit à une réparation calculée exclusivement en fonction des gains réalisés par la SLA, sans égard au préjudice que l’un ou l’autre d’entre eux a pu subir. Il existe deux écoles de pensée quant à la place qu’occupe la restitution des gains illicites dans la structure juridique globale des obligations privées. L’opinion dominante correspond à ce que je viens tout juste d’énoncer. La restitution des gains illicites, à titre de réparation fondée sur les gains réalisés, est exactement cela : une réparation, accordée dans certaines circonstances lorsque le demandeur satisfait à tous les éléments constitutifs d’une ou de plusieurs causes d’action différentes (plus précisément, la violation d’une obligation en responsabilité délictuelle ou contractuelle ou en equity).

…la restitution des gains illicites devrait être considérée comme une réparation subsidiaire pour certaines formes de conduite fautive, non comme une cause d’action indépendante. Ce point de vue découle naturellement des origines historiques de l’enrichissement sans cause et plus généralement des réparations fondées sur les gains réalisés.

Deux éléments se dégagent de ce qui précède. D’abord, comme le démontre la présente affaire, le terme renonciation au recours délictuel prête à confusion et devrait donc être abandonné (Edelman, p. 122). Ensuite, et dans le même ordre d’idées, pour établir le bien‑fondé d’une demande en restitution des gains illicites, le demandeur doit d’abord établir l’inconduite donnant ouverture à l’action.


La difficulté est à tout le moins normative, mais elle n’est pas que ça. La difficulté pratique que pose la reconnaissance d’une action en négligence sans preuve de préjudice devient apparente lorsqu’on s’attarde au fonctionnement d’une telle action. Comme l’a reconnu la Cour d’appel, la possibilité pour tout demandeur exposé au risque généré par le défendeur de demander la restitution des gains illicites permettrait à tout demandeur d’avoir droit à tous les gains réalisés par le défendeur. Aucune réponse n’est donnée à la question de savoir pourquoi un demandeur précis est autorisé à recouvrer l’ensemble des gains réalisés par le défendeur. Pourtant, la justice réparatrice, le fondement de l’indemnisation en matière délictuelle, exige précisément cela : une explication quant aux raisons pour lesquelles le demandeur est la partie qui a droit à la réparation (Clements, par. 7; Weinrib (2000), p. 1‑7). En droit de la responsabilité délictuelle, les demandeurs ne sont pas considérés comme de [traduction] « simples intermédiaires pratiques de conséquences sociales », mais plutôt comme « des personnes à qui des dommages‑intérêts sont dus pour réparer le tort causé » (Weinrib (2000), p. 6). Une cause d’action qui favorise une course au recouvrement, en accordant un gain fortuit au premier demandeur qui se présente en cour, mine ce principe fondamental du droit de la responsabilité délictuelle.

Ce n’est pas le type de changement progressif qui relève de la compétence des tribunaux appliquant la common law (Salituro, p. 670). Il s’ensuit que la nouvelle cause d’action proposée par les demandeurs n’a aucune chance raisonnable d’être accueillie au procès.

…je ne peux souscrire à la conclusion de la Cour d’appel portant que [traduction] « rien n’empêcherait [les demandeurs] de présenter des éléments de preuve montrant que le manquement à l’obligation (à supposer qu’il puisse être prouvé) a causé un certain préjudice » (par. 186). Je répète que le fait de causer un préjudice est un élément requis de la cause d’action en négligence, et qu’il doit être invoqué. En l’espèce, non seulement les demandeurs n’ont pas allégué avoir subi un préjudice, mais leurs actes de procédure mentionnent expressément qu’ils n’ont pas l’intention de le faire. Ils reconnaissent que l’absence d’allégation de préjudice découle d’une stratégie intentionnelle visant à accroître la probabilité d’obtenir l’autorisation d’exercer leur action en tant que recours collectif en évitant d’avoir à prouver le préjudice individuel. Cette demande n’a pas non plus de chance raisonnable d’être accueillie.

Bien que la Cour ait reconnu que les déclarations de certains députés ne reflètent pas nécessairement l’intention générale du législateur (R. c. Heywood, [1994] 3 R.C.S. 761, p. 788‑789), les propos rapportés ici ont été tenus par ceux qui étaient directement responsables de l’adoption de la disposition prohibant le bonneteau, et constituent à ce titre une preuve pertinente de l’intention du législateur. On y voit que le terme « analogue » a été inclus au par. 206(2) afin d’englober les jeux consistant à parier sur l’endroit où se trouve un objet en particulier après une série de mouvements, que le jeu soit joué avec trois cartes ou autrement.

Le libellé de la disposition et son contexte tendent aussi à indiquer que l’interdiction visant les jeux analogues au bonneteau était dirigée vers les attributs réels du jeu et non vers la caractéristique abstraite de la tromperie. Il est permis de présumer que, si le législateur avait voulu interdire les jeux de hasard trompeurs en général, il l’aurait fait sans détour (R. Sullivan, Sullivan on the Construction of Statutes (6e éd. 2014), p. 207‑208). Il n’est pas logique que le législateur ait choisi de créer une telle infraction en interdisant le jeu de bonneteau. Qui plus est, le bonneteau fait partie d’une liste de plusieurs autres types de jeux de hasard définis selon leurs caractéristiques physiques (planchette à poinçonner, table à monnaie et roue de fortune). Il serait anormal d’interpréter l’inclusion du jeu de bonneteau dans cette liste comme témoignant d’une intention d’interdire tous les jeux trompeurs (Sullivan, p. 230‑234).

Tout cela m’amène à conclure que les jeux « analogues » au bonneteau supposent, à tout le moins, qu’un joueur parie sur l’endroit où se trouve un objet après une série de manipulations. Rien dans les actes de procédure ne décrit les ALV comme fonctionnant de cette manière. Ainsi, l’allégation selon laquelle les ALV sont analogues au jeu de bonneteau n’a aucune chance raisonnable d’être accueillie.

 

À première vue, la demande fondée sur la violation de contrat introduite par les demandeurs pourrait recevoir un traitement différent que leur demande fondée sur la responsabilité délictuelle, puisque la violation de contrat — à la différence du délit de négligence — n’exige pas la preuve d’une perte comme élément de la cause d’action (Rogers & Rogers Inc. c. Pinehurst Woodworking Co. (2005), 14 B.L.R (4th) 142 (C. S. J. Ont.), par. 91). Or, cela n’est pas pertinent en l’espèce, puisque les demandeurs ont indiqué clairement — dans leurs actes de procédure et devant chaque juridiction — qu’ils sollicitaient seulement des réparations de nature non compensatoire pour la violation de contrat, soit la restitution des gains illicites et des dommages‑intérêts punitifs. La question de savoir si la demande fondée sur la violation de contrat introduite par les demandeurs révèle une cause d’action raisonnable devrait être examinée à la lumière des réparations qu’ils cherchent à obtenir. La question que nous sommes ici appelés à trancher, en conséquence, est celle de savoir si les demandeurs ont droit à ces réparations, en tenant les faits allégués pour avérés.


Revenant à la présente affaire et appliquant la norme énoncée dans l’arrêt Blake, je ne peux que constater que la demande en restitution des gains illicites présentée par les demandeurs est manifestement vouée à l’échec. Je dis cela avant tout parce que la restitution des gains illicites n’est possible pour la violation de contrat que lorsque, à tout le moins, les autres réparations ne conviennent pas, ce qui se produit lorsque la nature de l’intérêt du demandeur est telle qu’il ne peut la faire valoir par d’autres formes de réparation. C’est ce qui arrive lorsque, par exemple, la perte subie par le demandeur est [traduction] « impossible à calculer » ou lorsque l’intérêt du demandeur à ce que le contrat soit exécuté ne peut se traduire en termes purement économiques (Inuit of Nunavut, par. 80; voir aussi Morris‑Garner, par. 39‑40; Burrows, p. 676). Lorsque, comme en l’espèce, le demandeur soutient que le montant de la perte équivaut aux gains réalisés par le défendeur, mais qu’il intente simplement un recours en restitution des gains illicites, la réparation fondée sur les gains réalisés ne convient pas.

Ma collègue la juge Karakatsanis laisse entendre que les dommages‑intérêts compensatoires peuvent ne pas convenir en l’espèce parce que les ALV ne créent pas de relevés pour des clients précis et que la conduite de la SLA pourrait avoir contribué au manque de preuve des demandeurs. Cependant, les demandeurs ne font pas de telles allégations. Surtout, on ne peut dire que les dommages‑intérêts compensatoires ne conviennent pas simplement parce que le demandeur refuse de prouver la perte, ou qu’il ne dispose pas d’une preuve suffisante pour l’établir (Inuit of Nunavut, par. 85; voir aussi Morris‑Garner, par. 90). De plus, comme le démontre l’arrêt Inuit of Nunavut, le caractère inadéquat découle non pas de la disponibilité de la preuve, mais de la nature de l’intérêt du demandeur. Dans cette affaire, l’intérêt du demandeur visait le fait que le gouvernement du Canada avait accepté d’élaborer un plan général de surveillance afin de soutenir la collecte et l’analyse de [traduction] « renseignements sur l’état et la santé à long terme [. . .] de la région du Nunavut » (par. 9). Alors que le défaut du gouvernement canadien d’exécuter cette obligation a donné lieu à une perte déterminable pour les Inuits du Nunavut, cette perte ne pouvait être quantifiée du point de vue monétaire. La Cour d’appel du Nunavut a donc reconnu qu’il conviendrait d’accorder des dommages‑intérêts fondés sur les gains réalisés, évalués en fonction du montant que le gouvernement du Canada a épargné en contrevenant à l’entente. On est loin de la situation des demandeurs en l’espèce. Leurs pertes découlant du jeu sont facilement quantifiables et un octroi de dommages-intérêts compensatoires peut y remédier.

La restitution des gains illicites pour violation de contrat est une mesure de réparation exceptionnelle; le demandeur ne peut choisir de s’en prévaloir pour éviter des questions de preuve. De plus, la violation de contrat qu’allèguent les demandeurs n’a rien d’exceptionnel. Une fois les allégations de conduite criminelle écartées (puisque j’ai conclu qu’elles devraient être radiées), les demandeurs prétendent simplement qu’ils ont payé pour jouer à un jeu de hasard et qu’ils n’ont pas obtenu exactement ce pour quoi ils ont payé. On ne peut affirmer que les demandeurs ont un intérêt légitime dans les activités lucratives de la SLA.

Il s’ensuit que les demandeurs n’ont aucune chance raisonnable d’obtenir la restitution des gains illicites pour violation de contrat.

 

L’octroi de dommages‑intérêts punitifs pour violation de contrat est aussi une mesure exceptionnelle, mais elle sera accordée si la violation alléguée du contrat équivaut à une faute indépendante donnant ouverture à l’action (Whiten c. Pilot Insurance Co., 2002 CSC 18, [2002] 1 R.C.S. 595, par. 78). Comme l’a conclu la Cour dans l’arrêt Whiten, il n’est pas nécessaire que la faute donnant ouverture à action soit d’ordre délictuel : des dommages‑intérêts punitifs peuvent aussi être accordés lorsque le défendeur contrevient à une obligation contractuelle d’agir de bonne foi (par. 79).

Comme j’ai conclu que toutes les autres demandes présentées par les demandeurs sont vouées à l’échec, la seule autre faute donnant ouverture à action est que la SLA aurait manqué à l’obligation d’agir de bonne foi qu’elle avait envers les demandeurs en vertu du contrat allégué. À cet égard, les demandeurs soutiennent :

  • [traduction] [L]a nature du contrat entre les parties et la vulnérabilité des demandeurs suppose une obligation d’agir de bonne foi qui exige que le défendeur tienne compte des intérêts des demandeurs au moins autant que des siens et qu’il n’offre ni ne fournisse un service ou un produit intrinsèquement dangereux. Le défendeur a manqué à son obligation implicite d’agir de bonne foi par ses activités de conception, de mise à l’essai, de recherche, de formulation, de mise au point, de fabrication ou de modification, de production, d’étiquetage, de publicité, de promotion, de distribution et/ou de vente ayant pour objet des ALV qui étaient intrinsèquement dangereux pour les utilisateurs, et que le défendeur savait ou aurait dû savoir qu’ils pouvaient mener à une dépendance.

La Cour a cependant expliqué, dans l’arrêt Bhasin c. Hrynew, 2014 CSC 7, [2014] 3 R.C.S. 494, que ce ne sont pas tous les contrats qui imposent aux parties contractantes des obligations d’agir de bonne foi donnant ouverture à action. Bien que la bonne foi soit un principe directeur du droit canadien des contrats, c’est un principe qui se manifeste dans des situations précises. En particulier, son application se limite généralement aux catégories existantes de contrats et d’obligations (par. 66). Le contrat qui unirait la SLA et les demandeurs n’entre dans aucune des catégories de bonne foi établies. Les demandeurs n’ont pas non plus soulevé d’argument visant à élargir ces catégories reconnues.

En conséquence, la demande de dommages‑intérêts punitifs présentée par les demandeurs n’a aucune chance raisonnable d’être accueillie.

La dernière question qui se pose quant à la violation de contrat est de savoir si la demande présentée par les demandeurs devrait subsister en tant que cause d’action vide de sens n’ouvrant droit à aucune des réparations sollicitées. Je ne le crois pas. Bien que je sois d’accord avec ma collègue la juge Karakatsanis pour dire qu’un jugement déclaratoire et des dommages‑intérêts symboliques sont possibles en théorie en tant que réparation pour la violation du contrat, une demande raisonnable en est une qui a une chance raisonnable d’atteindre le résultat recherché par le demandeur. Ce n’est pas le cas en l’espèce. Certes, la situation qui nous occupe est inhabituelle. Non seulement les demandeurs ne revendiquent qu’une réparation fondée sur les gains réalisés et des dommages‑intérêts punitifs (et j’ai conclu que ces deux mesures n’étaient pas disponibles dans les circonstances), mais les demandeurs ont expressément renoncé aux réparations quantifiées en fonction de la perte individuelle. En aucun temps les demandeurs n’ont fait valoir que leur demande devrait subsister parce que des dommages‑intérêts symboliques étaient possibles. À mon avis, la demande fondée sur la violation de contrat présentée par les demandeurs devrait être évaluée en fonction des questions soumises à la Cour — soit celle de savoir si une réparation fondée sur les gains ou des dommages‑intérêts punitifs sont possibles dans les circonstances. Il est donc évident que la demande fondée sur la violation de contrat introduite par les demandeurs ne révèle aucune cause d’action raisonnable. Permettre l’instruction de cette demande ne ferait que retarder l’inévitable et ne rendrait pas compte de « procédures de règlement des litiges [. . .] proportionnées » (Hryniak, par. 27).


Les demandeurs se fondent également sur le cadre d’analyse de l’enrichissement sans cause (ou sur ce que la Cour d’appel a appelé [traduction] « l’enrichissement sans cause simpliciter »). Une telle action requiert qu’ils établissent que la SLA s’est enrichie, qu’ils ont subi un appauvrissement correspondant et que l’enrichissement et l’appauvrissement correspondant ont eu lieu en l’absence d’un motif juridique (Moore, par. 37). Les appelantes soutiennent que cette action est vouée à l’échec parce que, même si la SLA s’est enrichie aux dépens des demandeurs, un motif juridique justifie l’échange qui a eu lieu.

L’élément de motif juridique de l’analyse de l’enrichissement sans cause comporte deux étapes. Premièrement, le demandeur doit démontrer qu’aucune des catégories établies de motifs juridiques ne peut justifier l’enrichissement du défendeur. Si aucune des catégories établies de motifs juridiques ne s’applique, le demandeur aura alors établi une preuve prima facie d’enrichissement sans cause. À la deuxième étape, le défendeur peut réfuter la preuve prima facie du demandeur en démontrant qu’il existe un autre motif de refuser le recouvrement (Moore, par. 57‑58).

En l’espèce, je n’ai pas besoin d’aller au‑delà de la première étape de l’analyse. Les demandeurs allèguent dans leurs propres actes de procédure qu’il y avait un contrat entre eux et la SLA, en vertu duquel ils devaient payer pour jouer sur les ALV. Un défendeur qui tire un avantage dans le cadre d’un contrat valide est justifié de conserver cet avantage (Moore, par. 57). Rien dans les actes de procédure, à part peut‑être les allégations de conduite criminelle qui, comme je l’ai conclu, sont vouées à l’échec, ne pourrait entacher la validité du contrat qui serait intervenu entre les demandeurs et la SLA. En conséquence, je conviens avec les appelantes que la demande pour enrichissement sans cause présentée par les demandeurs n’a aucune chance raisonnable d’être accueillie.»

Jugement complet