R. c. Ramelson, 2021 ONCA 3282022 CSC 44 (39664)

«Entre 2014 et 2017, le « Projet Raphael », une enquête en ligne réalisée par la Police régionale de York, a mené à l’arrestation de 104 hommes pour leurre d’enfants et pour des infractions connexes. Des annonces publiées par la police dans la sous‑section escortes du site Backpage.com avaient suscité des conversations par messagerie texte dans lesquelles un policier agissant incognito, après avoir convenu de fournir des services sexuels, avait révélé être une personne mineure. Tous les individus qui avaient accepté l’invitation à se rendre à la chambre d’hôtel désignée pour rencontrer le policier agissant incognito ont été arrêtés. En 2017, R a répondu par messagerie texte à une telle annonce publiée par un agent d’infiltration se faisant passer pour « Michelle », qui a révélé, après avoir convenu d’une transaction avec R, qu’elle et sa « jeune amie » avaient 14 ans. À son arrivée à la chambre d’hôtel, R a été arrêté et accusé des trois infractions suivantes : (1) leurre d’une personne de moins de 16 ans (al. 172.1(1)b) du Code criminel); (2) communiquer en vue d’obtenir des services sexuels d’une personne mineure (par. 286.1(2)); et (3) faire un arrangement pour perpétrer des infractions d’ordre sexuel à l’égard d’une personne de moins de 16 ans (al. 172.2(1)b)).

À son procès, R a été déclaré coupable des trois infractions, mais il a sollicité un arrêt des procédures pour cause de provocation policière. Il y a provocation policière lorsque la police fournit à une personne l’occasion de commettre une infraction sans posséder de soupçons raisonnables que cette personne est déjà engagée dans une activité criminelle, ou de soupçons raisonnables qu’un crime se produit dans un lieu défini avec suffisamment de précision (c.‑à‑d. n’agit pas dans le cours d’une véritable enquête). Le juge a d’abord rejeté la demande. Cependant, après le prononcé par la Cour de l’arrêt R. c. Ahmad, 2020 CSC 11, affaire dans laquelle celle‑ci s’est penchée sur la manière dont les principes de la véritable enquête s’appliquent aux espaces virtuels, le juge a demandé la présentation d’observations additionnelles. Il a par la suite conclu que R avait fait l’objet de provocation policière, parce que l’espace virtuel était trop vaste pour fonder des soupçons raisonnables chez les policiers, et que ces derniers ne possédaient pas de soupçons raisonnables à l’égard de R personnellement. La Cour d’appel a accueilli l’appel de la Couronne et annulé l’arrêt des procédures, estimant que le juge de la demande avait fait erreur en concluant que le Projet Raphael n’était pas une véritable enquête. Le juge de la demande avait omis de considérer d’autres facteurs pertinents énoncés dans l’arrêt Ahmad dans l’examen de la question de savoir si l’espace virtuel était suffisamment précis.»

La Cour suprême du Canada dit que l ’appel est rejeté.

La juge Karakatsanis écrit comme suit (aux paragraphes 1-2, 4-6, 31-34, 51-52, 57-58, 68, 94-95):

«Certains des crimes les plus pernicieux sont ceux sur lesquels il est le plus difficile d’enquêter. Pour exposer ces crimes au grand jour, il arrive parfois que les policiers, agissant incognito, créent des occasions de commettre les crimes mêmes qu’ils cherchent par ailleurs à prévenir. Utilisées adéquatement, de telles techniques peuvent lever le voile sur des transgressions clandestines de la loi et révéler des torts qui autrement resteraient impunis. Toutefois, poussées trop loin, ces techniques peuvent tenter des personnes vulnérables ou moralement instables à verser dans la criminalité, en plus d’éprouver la vertu de nombreuses autres personnes, menaçant ainsi la vie privée et la confiance du public dans le système de justice. Elles commandent donc la prudence.

L’enjeu est exacerbé sur Internet. Bien que ce médium ait rendu les activités criminelles plus efficaces, plus répandues et plus difficiles à tracer, il a également permis un élargissement potentiel de la surveillance étatique. Les dilemmes que crée cette situation quant au maintien de l’équilibre entre, d’une part, l’application de la loi et, d’autre part, la protection des libertés civiles, de la primauté du droit et de la considération dont jouit le système de justice sont constants. Le présent pourvoi ainsi que les pourvois connexes soulèvent l’un de ces dilemmes.


 

Lorsque les policiers ne possèdent pas de soupçons raisonnables que l’individu concerné est déjà impliqué dans des activités criminelles, la doctrine de la provocation policière leur interdit d’offrir des occasions de commettre des infractions, à moins qu’ils ne le fassent dans le cours d’une « véritable enquête » : c’est‑à‑dire dans les cas où (1) ils soupçonnent raisonnablement qu’un crime se produit dans un lieu défini avec suffisamment de précision; et (2) ils ont l’objectif réel d’enquêter sur des activités criminelles et de les réprimer (R. c. Ahmad, 2020 CSC 11, par. 20). Ce critère s’applique autant aux enquêtes menées dans des espaces physiques qu’à celles réalisées dans des espaces virtuels. Cependant, comme l’a souligné notre Cour dans l’arrêt Ahmad, « la surveillance de l’État sur les espaces virtuels est d’un ordre qualitatif entièrement différent de la surveillance sur un espace public » (par. 37). Dans cette affaire, la Cour a examiné ces différences dans le contexte d’activités de surveillance exercées aux fins d’enquête sur un « espace » constitué par un numéro de téléphone. Le présent pourvoi ainsi que les trois pourvois connexes requièrent que nous fassions de même dans le contexte d’Internet.

Fondamentalement, la doctrine de la provocation policière reconnaît que parfois « la fin ne justifie pas les moyens » (R. c. Mack, [1988] 2 R.C.S. 903, p. 938). Compte tenu de la portée potentielle d’Internet, il est fortement d’intérêt public de veiller à ce que les enquêtes policières menées en ligne ne s’immiscent pas indûment dans la vie des gens. Afin de déterminer si un espace en ligne est suffisamment précis pour fonder les soupçons raisonnables des policiers, il faut en conséquence prendre en compte les caractéristiques uniques d’Internet. Comme les espaces en ligne possèdent une nature informationnelle plutôt que géographique, ils ignorent les limites applicables aux espaces physiques; ils peuvent amener des personnes à agir de manière différente qu’elles ne le feraient en personne; et leur utilisation peut soulever des préoccupations distinctes en matière de droits, notamment en ce qui a trait à la vie privée. Contrairement aux paramètres d’un espace physique, ceux d’un espace virtuel peuvent se révéler insuffisants pour déterminer si l’espace visé par une enquête était suffisamment précis. L’espace doit plutôt être examiné en accordant une attention particulière à ses fonctions et à son interactivité, afin de s’assurer qu’il a été « défin[i] soigneusement et [. . .] circonscri[t] précisément » (Ahmad, par. 39). Les facteurs examinés par notre Cour dans l’arrêt Ahmad — en particulier le nombre d’activités et de personnes touchées, les intérêts liés à la vie privée et à la liberté d’expression, ainsi que l’existence d’autres techniques d’enquête moins envahissantes — peuvent aider dans cet examen. Ils peuvent s’avérer essentiels pour garantir que la portée d’une enquête policière en ligne n’était « pas plus large que la preuve le permet[tait] » (par. 41).

… je souscris à la conclusion de la Cour d’appel de l’Ontario selon laquelle le juge saisi de la demande a fait erreur en omettant de considérer d’autres facteurs que le nombre de personnes touchées par l’enquête policière. Il ressort d’une analyse adéquate que les policiers possédaient des soupçons raisonnables à l’égard d’un espace défini avec suffisamment de précision, et que les infractions proposées par les policiers étaient rationnellement liées et proportionnelles à l’infraction dont ils soupçonnaient raisonnablement la perpétration. Monsieur Ramelson n’a par conséquent pas fait l’objet de provocation policière. 


 

La provocation policière reconnaît que « la participation policière à la perpétration d’un crime est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice » (Ahmad, par. 16). Lorsque les policiers offrent l’occasion de commettre des crimes sans posséder de soupçons raisonnables ou qu’ils incitent à perpétrer une infraction, ils peuvent aller à l’encontre de plusieurs attentes : que les policiers ne s’immisceront pas dans la vie privée des gens; qu’ils n’éprouveront pas au hasard la propension de membres du public à commettre des crimes, et encore moins qu’ils fabriqueront des crimes; qu’ils n’agiront pas, surtout eux, de manière illicite dans le but de provoquer d’autres personnes à commettre des crimes; et qu’ils ne dilapideront pas les ressources publiques pour accomplir quelque activité susmentionnée (Mack, p. 958). Non seulement le fait de manquer à ces attentes projette‑t‑il une mauvaise image des autorités chargées de l’application de la loi, mais il peut également diminuer la confiance des gens dans le système de justice en général.

La réparation en cas de provocation policière est l’arrêt des procédures —la « réparation la plus draconienne qu’une cour criminelle puisse accorder » (R. c. Babos, 2014 CSC 16, [2014] 1 R.C.S. 309, par. 30) — non pas parce que l’accusé a droit à un acquittement, mais parce que la Couronne est « incapable d’obtenir une déclaration de culpabilité » (R. c. Jewitt, [1985] 2 R.C.S. 128, p. 148; Mack, p. 944). L’arrêt des procédures met fin à des poursuites qui enfreignent les normes élémentaires, témoignant ainsi du fait que le tribunal ne saurait « excuser un comportement, ni paraître lui apposer le sceau de son approbation, quand il transcende ce que notre société perçoit comme étant acceptable de la part de l’État » (Mack, p. 942).

Par contre, les personnes chargées de l’application de la loi servent également un intérêt public important. Les policiers doivent savoir innover s’ils veulent rivaliser d’ingéniosité avec les délinquants. En outre, il est difficile d’enquêter sur certains crimes : soit parce que ces crimes sont « consensuels », qu’ils « victimisent ceux qui sont réticents à les signaler ou incapables de le faire »; soit parce qu’ils peuvent « cause[r] un préjudice si grave qu’il faut les empêcher de façon active » (Ahmad, par. 18). Et une réparation aussi draconienne que l’arrêt des procédures commande une certaine retenue. Ces réalités confèrent à la police une « latitude considérable » pour mener ses enquêtes (Mack, p. 917), de telle sorte qu’une conclusion de provocation policière doit être tirée uniquement dans les « cas les plus manifestes » (p. 976).

La doctrine vise par conséquent à mettre en balance des impératifs divergents : « La primauté du droit et la nécessité de protéger le droit à la vie privée et la liberté personnelle de la portée excessive de l’État . . . » d’une part, et « l’intérêt légitime de l’État à faire enquête sur les crimes et à intenter des poursuites contre leurs auteurs » d’autre part (Ahmad, par. 22; voir Mack, p. 941‑942). J’examine ci‑après ce que requiert cette mise en balance dans le contexte des enquêtes policières portant sur des espaces en ligne.


 

Afin de respecter l’équilibre entre les différents principes fondamentaux qui sous‑tendent la doctrine de la provocation policière, les tribunaux appelés à déterminer si une enquête policière en ligne constituait une véritable enquête doivent donc accorder une attention particulière aux fonctions et à l’interactivité de l’espace concerné, à savoir la perméabilité, l’interconnectivité, le dynamisme, ainsi que les autres caractéristiques qui font d’Internet un milieu distinct pour les autorités chargées de l’application de la loi. Même une enquête en ligne circonscrite peut constituer une intrusion profonde et étendue dans la vie des gens. Comme une enquête en ligne est susceptible d’avoir des effets sur beaucoup plus de personnes qu’une enquête équivalente dans un lieu physique, un examen approfondi de ces effets s’impose. La façon dont la police intervient dans Internet peut avoir autant d’importance, voire davantage, que l’endroit où elle le fait.

La question consiste donc à se demander comment le critère relatif à la véritable enquête s’applique dans le contexte des espaces virtuels; c’est une question sur laquelle notre Cour s’est penchée pour la première fois dans l’arrêt Ahmad. Comme je l’ai souligné précédemment, deux critères doivent être réunis pour que l’on soit en présence d’une véritable enquête et que la police puisse offrir l’occasion de commettre une infraction. La police doit avoir (1) des soupçons raisonnables à l’égard d’un lieu défini avec suffisamment de précision; et (2) l’objectif réel d’enquêter sur des activités criminelles et de les réprimer (Ahmad, par. 20). Le second critère n’est pas en cause en l’espèce. La question en litige est plutôt celle de savoir si la police possédait des soupçons raisonnables à l’égard d’un lieu défini avec suffisamment de précision.


 

Dans l’arrêt Ahmad, la Cour a énuméré six facteurs susceptibles d’éclairer l’examen de la question de savoir si l’enquête policière était bien adaptée : (1) la gravité du crime en question; (2) le moment de la journée et le nombre d’activités et de personnes qui peuvent être touchées; (3) la question de savoir si le profilage racial, les stéréotypes ou les vulnérabilités ont joué un rôle dans le choix du lieu; (4) l’attente relative au niveau de protection de la vie privée à l’égard du secteur ou de l’espace; (5) l’importance de l’espace virtuel pour la liberté d’expression; et (6) l’existence d’autres techniques d’enquête moins envahissantes (par. 41).

Les facteurs énoncés dans l’arrêt Ahmad sont des guides contextuels; ils ne sont ni exhaustifs ni obligatoires. Bien qu’ils contribuent à maintenir l’équilibre sous‑jacent à la doctrine de la provocation policière entre « l’intérêt qu’a l’État à enquêter sur les crimes et la limite qu’impose le droit contre l’intrusion injustifiée dans la vie personnelle des gens » (par. 63), les facteurs eux‑mêmes ne requièrent pas de mise en balance. Les six facteurs ne sont pas tous pertinents ou utiles dans chaque cas — par exemple, une enquête qui aurait pour une autre raison une portée excessive ne sera pas justifiée par le fait qu’elle n’a pas donné lieu à du profilage ou à l’usage des stéréotypes. Cependant, il ne faut pas non plus laisser un seul facteur dominer l’enquête. Même les individus déclarés coupables des infractions les plus graves peuvent avoir fait l’objet de provocation policière; à l’inverse, les individus qui agissent dans les espaces les plus intimes ne seront pas nécessairement l’objet de provocation policière. L’analyse demeure toujours contextuelle.



En résumé, les caractéristiques uniques d’Internet sont incontournables afin de déterminer si le lieu en cause est suffisamment précis pour fonder des soupçons raisonnables. Les espaces en ligne sont qualitativement différents (Ahmad, par. 37) —et ces différences doivent être prises en considération.



En guise d’argument final, M. Ramelson fait valoir que, même si les policiers avaient des soupçons raisonnables que l’infraction prévue au par. 286.1(2) était perpétrée dans la sous‑section escortes de Backpage, cela ne leur permettait pas d’offrir l’occasion de commettre d’autres infractions, plus graves, prévues aux al. 172.1(1)b) et 172.2(1)b). En d’autres mots, le fait d’avoir des soupçons raisonnables que des utilisateurs commettaient des infractions à l’endroit de personnes de moins de 18 ans n’autorisait pas les policiers à offrir des occasions visant des personnes de moins de 16 ans. Cette tactique « d’appâtage et d’aiguillage » a exposé M. Ramelson à une peine d’emprisonnement beaucoup plus longue, pour des infractions qui étaient trop éloignées des soupçons des policiers. Je ne suis pas d’accord. Même si, effectivement, les policiers ne possédaient pas de soupçons raisonnables à l’égard des infractions de leurre d’enfants, ces infractions étaient néanmoins rationnellement liées et proportionnelles à l’infraction prévue au par. 286.1(2).»