R. c. J.J.2020 BCSC 3492022 CSC 28 (39133) (39516)

«En 2018, le Parlement a intégré les art. 278.92 à 278.94 (les « dispositions contestées ») au Code criminel en vue d’éliminer les obstacles qui dissuadaient les victimes d’infractions d’ordre sexuel de se manifester. Ces dispositions étaient conçues pour protéger les intérêts des plaignantes dans leurs propres dossiers privés lorsque l’accusé a de tels dossiers en sa possession ou sous son contrôle et cherche à les produire à une audience lors de l’instance criminelle. Plus précisément, les dispositions créent des procédures et critères qui aideront le juge à décider s’il devrait admettre les dossiers, en mettant en balance les droits et intérêts de l’accusé, de la plaignante et du public. Certains éléments procéduraux de ces dispositions s’appliquent aussi aux demandes relatives à la preuve relevant de l’art. 276, régissant l’admissibilité de la preuve concernant le comportement sexuel antérieur ou les antécédents sexuels de la plaignante. En général, les modifications législatives créaient une nouvelle procédure d’examen des dossiers privés d’une plaignante que l’accusé a en sa possession, afin de déterminer si ceux-ci sont admissibles en preuve au procès, et une nouvelle procédure visant à conférer à la plaignante des droits de participation additionnels dans les procédures sur l’admissibilité.

La procédure établie dans les dispositions contestées s’applique en deux étapes. À la première étape, le juge qui préside l’audience examine la demande de l’accusé pour décider s’il y a des possibilités que la preuve en cause soit admissible. Pour ce qui est des demandes fondées sur l’art. 276, si le juge décide que la preuve en cause ne relève pas de l’art. 276, il sera mis fin à la demande. Si la preuve en cause relève de l’art. 276, mais le juge conclut qu’il n’y a pas de possibilités qu’elle soit admissible, la demande sera rejetée. S’il y a des possibilités que la preuve relevant de l’art. 276 soit admissible, la demande passera à la deuxième étape, soit l’audience. Pour ce qui est des demandes au titre du régime d’examen des dossiers, si le juge décide que la preuve en cause n’est pas un « dossier » au sens de l’art. 278.1, il sera mis fin à la demande. S’il s’agit d’un « dossier », mais le juge conclut qu’il n’y a pas de possibilités que la preuve soit admissible, la demande sera rejetée. Si la preuve est un « dossier » et qu’il y a des possibilités qu’elle soit admissible, la demande passera à la deuxième étape, soit l’audience. Lors de l’audience de la deuxième étape, le juge qui la préside décide si la preuve en cause satisfait aux critères d’admissibilité. Pour les demandes fondées sur l’art. 276, les conditions applicables sont énoncées au par. 276(2), comme le prévoit l’al. 278.92(2)a) et conformément aux facteurs indiqués au par. 276(3). Pour les demandes concernant des dossiers privés, le critère d’admissibilité est celui de savoir si la preuve est en rapport avec un élément de la cause et si le risque d’effet préjudiciable à la bonne administration de la justice de la preuve ne l’emporte pas sensiblement sur sa valeur probante. Cette décision est prise en fonction des facteurs énumérés au par. 278.92(3). La plaignante peut comparaître à l’audience de la deuxième étape et présenter des arguments, avec l’assistance d’un avocat, si elle le souhaite.

Au moyen de demandes préalables au procès, deux accusés, J et R, ont contesté la constitutionnalité des art. 278.92 à 278.94, plaidant que le Parlement avait fragilisé trois droits fondamentaux que la Charte garantit aux personnes accusées, soit : le droit au silence et le privilège contre l’auto‑incrimination protégés par l’art. 7 et l’al. 11c); le droit à un procès équitable protégé par l’art. 7 et l’al. 11d); et le droit de présenter une défense pleine et entière protégé par l’art. 7 et l’al. 11d). Dans le cas de J, la juge saisie de la demande a conclu qu’une disposition du régime d’examen des dossiers était inconstitutionnelle; le ministère public se pourvoit contre cette décision, et J forme un appel incident, contestant la constitutionalité du régime dans son ensemble. Dans le cas de R, la plaignante, S, qui s’est vu accorder le droit d’être ajoutée comme partie à l’instance par la Cour, interjette appel de la décision du juge saisi de la demande qui déclarait inconstitutionnel le régime dans son ensemble, et qui, dans les faits, l’empêchait de participer au processus d’examen des dossiers.»

La Cour suprême du Canada dit que les articles 278.92 à 278.94 du Code criminel sont constitutionnels dans leur intégralité, tant en ce qui a trait à leur application aux demandes relatives à la preuve relevant de l’art. 276 qu’à celles relatives aux dossiers privés. Le pourvoi du ministère public est accueilli, le pourvoi incident de J est rejeté, l’appel de S est accueilli et les décisions des juges saisis des demandes sont cassées.

Le juge en chef et le juge Moldaver écrivent comme suit (aux paragraphes 127, 129, 133, 138-139, 150, 163, 169-170, 184, 191):

« L’alinéa 278.92(2)b) établit que les dossiers privés ne sont admissibles que s’ils sont « en rapport avec un élément de la cause et que le risque d’effet préjudiciable à la bonne administration de la justice de la preuve ne l’emporte pas sensiblement sur sa valeur probante ». De même, ce critère d’admissibilité est l’une des conditions pour la preuve relevant de l’art. 276, codifié à l’al. 276(2)d) (comme le prévoit maintenant l’al. 278.92(2)a)) et confirmée sur le plan constitutionnel dans l’arrêt Darrach.



Le régime d’examen des dossiers donne forme au principe fondamental régissant le droit de la preuve : « . . . les preuves pertinentes devraient être admises (et les preuves non pertinentes ne pas l’être) pourvu que leur valeur probante l’emporte sur l’effet préjudiciable qu’elles peuvent avoir sur le déroulement d’un procès équitable » (Seaboyer, p. 631). Le droit d’un accusé à un procès équitable ne comprend pas le droit absolu à ce que tous les éléments de preuve à l’appui de sa défense soient admis. De nombreuses règles d’exclusion existent en droit criminel canadien afin d’empêcher le ministère public ou la défense de fausser la fonction de recherche de la vérité du processus judiciaire, qui fait partie intégrante de l’équité du procès (Mills, par. 74).



En somme, le droit de présenter une défense pleine et entière ne sera violé que si l’accusé est empêché de présenter une preuve pertinente et substantielle, dont le risque d’effet préjudiciable ne l’emporte pas sur sa valeur probante. L’article 278.92 n’a pas cet effet. Pour ce qui est des demandes concernant des dossiers privés, le critère d’admissibilité prévu à l’al. 278.92(2)b) et les facteurs indiqués au par. 278.92(3) exigent que le juge soupèse le préjudice potentiel pouvant découler de la preuve en cause, notamment si elle est fondée sur un mythe ou si elle est attentatoire à la vie privée de la plaignante de façon injustifiée, par rapport à sa valeur probante. Il s’ensuit, à notre avis, que le critère d’admissibilité du par. 278.92(2) ne viole ni l’art. 7 ni l’al. 11d) de la Charte.


 

…les facteurs pertinents pour déterminer l’objet des dispositions sont les suivants. D’abord, l’historique législatif démontre que le régime d’examen des dossiers visait à combler une lacune législative afin d’assurer la protection législative de la vie privée et de la dignité de la plaignante, lorsque l’accusé a en sa possession ou son contrôle des dossiers très privés. Ensuite, le texte et l’économie de la loi — notamment la précision des « renseignements personnels pour lesquels il existe une attente raisonnable en matière de protection de la vie privée » et les facteurs énoncés au par. 278.92(3) — fournissent des indications supplémentaires concernant les objectifs pertinents.

En tenant compte de ces facteurs, nous concluons que le Parlement a adopté ce régime en vue de (1) protéger les intérêts relatifs à la dignité, à l’égalité et à la protection de la vie privée des plaignantes; (2) reconnaître le caractère généralisé de la violence sexuelle afin de promouvoir l’intérêt de la société à encourager les victimes d’infractions d’ordre sexuel à se manifester et à obtenir un traitement; et (3) promouvoir la fonction de recherche de la vérité des procès, notamment en écartant les mythes et les stéréotypes préjudiciables. L’article 278.92 n’a pas une portée trop large par rapport à son objectif législatif parce qu’il s’en tient à ce qui est raisonnablement nécessaire pour atteindre ces trois buts (Safarzadeh‑Markhali, par. 50).



Le régime d’examen des dossiers n’impose pas à l’accusé le fardeau de soumettre un affidavit et de subir un contre‑interrogatoire. Si un affidavit est soumis à l’appui de la demande, « [i]l n’est pas nécessaire que ce soit l’accusé lui‑même qui présente une preuve; quiconque possède des renseignements pertinents peut témoigner personnellement au sujet de leur véracité » (Darrach, par. 53). Il n’est pas non plus nécessaire que l’accusé témoigne. Celui‑ci n’est simplement pas contraint de témoigner au sens de l’al. 11c) en application des art. 278.92 à 278.94.



En somme, afin d’encourager le signalement des infractions d’ordre sexuel et de promouvoir la fonction de recherche de la vérité au procès, le régime d’examen des dossiers est conçu pour comprendre les dossiers qui touchent à la fois la vie privée et la dignité des plaignantes dans les affaires d’infraction d’ordre sexuel, et qui sont susceptibles de mettre en cause des mythes qui déforment la réalité. Dûment interprétée, la catégorie de dossiers assujettis à un examen est adaptée à l’objectif du Parlement et la logique qui sous‑tend le régime d’examen des dossiers ne s’applique pas de façon plus générale aux autres types de preuve de la défense. Il est permis d’exiger l’examen de ces éléments de preuve en raison du préjudice potentiel susceptible de découler de leur admission.


 

Bien qu’une demande doive communiquer la preuve en cause et le rapport de celle‑ci avec le dossier, cela n’équivaut pas à révéler l’entièreté de la thèse de la défense, après quoi le ministère public pourrait, en théorie, adapter sa poursuite. Le processus de demande ne vise que l’admissibilité de dossiers très privés que cherche à produire l’accusé. La culpabilité ou l’innocence de celui‑ci n’est pas en cause dans le régime d’examen des dossiers; les procédures ne se rapportent qu’à l’admissibilité d’une catégorie particulière d’éléments de preuve que veut produire l’accusé. C’est pourquoi le risque que le ministère public récupère cette preuve pour renforcer la sienne est limité. Ainsi, on ne peut dire que la défense prête son concours à la poursuite intentée par le ministère public. En conclusion, nous sommes convaincus que l’art. 278.93 est constitutionnel au titre de l’art. 7 et de l’al. 11d) de la Charte. D’abord, l’accusé n’est pas contraint de témoigner; en conséquence, l’al. 11c) de la Charte n’est pas en jeu. Ensuite, il n’y a aucune règle absolue interdisant la communication des moyens de défense. Il convient de faire un examen des dossiers privés parce que ces éléments de preuve ont un fort potentiel de causer un préjudice; il ne s’agit pas d’une forme déguisée d’auto‑incrimination.



En définitive, le droit à un procès équitable ne garantit pas « le procès le plus avantageux possible du point de vue de l’accusé » ni une « justice parfaite » (R. c. Find, 2001 CSC 32, [2001] 1 R.C.S. 863, par. 28; voir aussi O’Connor, par. 193); ce qui est garanti, c’est plutôt une justice fondamentalement équitable, qui exige la prise en considération des intérêts à la protection de la vie privée des autres personnes qui se retrouvent dans le système de justice (O’Connor, par. 193‑194, la juge McLachlin). Bien qu’il soit idéal, du point de vue de l’accusé, de contre‑interroger la plaignante sur « chaque élément » d’information en vue de la discréditer ou de l’ébranler, la Charte ne garantit pas un tel droit (O’Connor, par. 193‑194). En l’espèce, les dispositions contestées établissent un équilibre qui protège la justice fondamentale pour les personnes accusées et les plaignantes.



Vu l’absence de conclusion portant que les art. 278.92 à 278.94 du Code criminel contreviennent à l’art. 7 ou à l’al. 11d) de la Charte, il n’est pas nécessaire que nous examinions l’article premier de la Charte. De plus, comme nous l’avons vu plus tôt, aucune question relative à l’al. 11c) n’est en jeu.»