Association de médiation familiale du Québec c. Bouvier, 2020 QCCA 115, 2021 CSC 54 (39155)

«I et M ont vécu en union de fait pendant plus de trois ans et ont eu deux enfants. Après avoir mis fin à leur union, ils ont entamé un processus de médiation afin de résoudre leurs différends concernant les modalités relatives à la garde et aux aliments des enfants, leurs droits respectifs dans l’immeuble qui leur servait de résidence et la détermination d’une compensation pour I afin de remédier à l’impact qu’a eu sur sa carrière la responsabilité de s’occuper des enfants. Au terme du processus, le médiateur a consigné ses conclusions sur les accords issus de la médiation dans un document appelé le « résumé des ententes ». Quelques temps plus tard, I a déposé une demande en justice en vue d’obtenir une compensation financière plus importante que celle que prévoyait le résumé des ententes. En défense, M a soutenu qu’un contrat, dont les modalités auraient été prévues dans le résumé, était intervenu entre les parties lors de la médiation. I a nié l’existence de ce contrat et s’est opposée à l’admission en preuve du résumé au motif qu’il était protégé par la confidentialité du processus de médiation. 

Le juge de première instance a rejeté l’objection soulevée par I en se fondant, entre autres, sur l’exception au privilège relatif aux règlements reconnue dans l’arrêt Union Carbide Canada Inc. c. Bombardier Inc., 2014 CSC 35, [2014] 1 R.C.S. 800, une affaire de médiation commerciale. Cette exception permet de divulguer des communications protégées afin de faire la preuve de l’existence et des modalités d’un règlement. Sur la base du résumé et de la conduite des parties après la médiation, le juge a conclu à l’existence d’un contrat entre les parties. I a porté la décision du premier juge en appel. La Cour d’appel a rejeté à l’unanimité le pourvoi, mais les juges n’étaient pas tous du même avis quant à l’application des principes énoncés dans Union Carbide au contexte de la médiation familiale. I a décidé de ne pas appeler de la décision de la Cour d’appel, mais un tiers au litige d’origine, l’Association de médiation familiale du Québec, a obtenu la permission d’être substituée à titre d’appelante et d’appeler du jugement devant la Cour.»

La Cour suprême du Canada dit que le pourvoi est rejeté.

Le juge Kasirer écrit comme suit (aux paragraphes 5-10, 75, 79-84, 88, 95-99, 114-115 ):

«L’Association de médiation familiale du Québec a obtenu de notre Cour la permission d’être substituée en tant que partie appelante en vue de faire valoir l’objection de Mme Bisaillon et de faire infirmer l’arrêt de la Cour d’appel. L’Association soutient que les discussions tenues lors d’une médiation familiale, ainsi que le résumé des ententes préparé par le médiateur, sont protégés par une règle de confidentialité absolue qui serait nécessaire au fonctionnement juste et efficace d’une telle procédure. Sans cette confidentialité, la médiation comporterait des risques pour les conjoints vulnérables.
 

Je ne partage pas l’avis de l’Association sur ce point. Certes, la confidentialité est nécessaire dans toute médiation pour permettre des échanges francs entre les parties en vue d’encourager les règlements. Il est également vrai que, contrairement à ce qui est le cas lors d’une médiation civile ou commerciale, les négociations qui suivent une rupture ont souvent lieu dans une période de bouleversements personnels qui peuvent accentuer la vulnérabilité de l’un ou l’autre des conjoints. Toutefois, la protection des personnes vulnérables est assurée non pas par une confidentialité absolue, mais par un ensemble de normes spéciales — certaines d’origine législative, d’autres consacrées par les usages de la pratique et dans le contrat‑type de médiation — qui offre des « garanties procédurales » aux conjoints, parents et enfants, tout en assurant la protection de l’ordre public (j’emprunte l’expression « garantie procédurale » à J.‑F. Roberge, La justice participative : Fondements et cadre juridique (2017), p. 106). 

La mise en œuvre de ces garanties relève principalement des deux acteurs qui sont par ailleurs absents de la médiation civile et commerciale : le médiateur familial accrédité par l’État et choisi par les parties aux termes du contrat‑type de médiation, et le juge appelé à entériner l’entente éventuelle issue de la médiation familiale. Ces deux acteurs jouent un rôle clé dans la protection des parties plus vulnérables, rôle qui est propre à cette forme de médiation en ce qu’il permet d’atténuer les risques liés à l’absence de conseillers juridiques pendant les séances de médiation familiale.

Compte tenu de l’importance des garanties procédurales inhérentes à la médiation familiale, je suis respectueusement d’avis qu’il est erroné d’insister sur le caractère absolu de la confidentialité. Une règle de confidentialité absolue risquerait non seulement de détourner la médiation familiale de ses fondements participatifs et consensuels, mais également de miner l’adhésion des parties à ce mode de règlement de leur différend, voire au règlement lui-même. Le rejet de l’exception relative aux règlements reconnue par notre Cour dans l’arrêt Union Carbide, au profit d’une confidentialité absolue, porterait atteinte à l’objectif primordial de la médiation familiale, c’est‑à‑dire arriver à une entente réglant un différend né ou appréhendé. De surcroît, l’interprétation du contrat‑type de médiation largement utilisé au Québec, tout comme celle du contrat qu’ont signé les conjoints en l’espèce, mène à la conclusion que les parties à un tel processus n’excluent pas d’emblée l’exception relative aux règlements d’Union Carbide. Ainsi, lorsque des conjoints parviennent à un règlement au terme d’un processus de médiation régi par le contrat‑type, l’exception relative aux règlements peut s’appliquer et leur permettre de déposer en preuve les échanges qui sont nécessaires pour établir l’existence ou les modalités de leur entente.

Bien que l’exception relative aux règlements soit applicable à la médiation familiale telle qu’encadrée par le régime du contrat‑type, la preuve qu’une entente est effectivement intervenue entre les parties doit néanmoins être faite selon les règles du droit de la preuve. Il y a lieu de mettre fin à une controverse qui perturbe la médiation familiale au Québec depuis de longues années : le résumé des ententes remis aux parties par le médiateur au terme du processus de médiation familiale n’est pas un contrat permettant de faire la preuve d’une telle entente, mais un simple outil de travail pour les conjoints. Préparé par le médiateur sur la base des échanges qui ont eu lieu entre les conjoints durant la médiation, le résumé des ententes ne permet pas de satisfaire à l’exigence relative à l’accord de volontés qui est nécessaire à la formation d’un contrat valide, puisque, au moment de sa remise aux parties, il ne reflète pas l’expression d’offres et d’acceptations fermes des conjoints de s’engager par contrat. Cela dit, rien n’empêche les parties de conclure un contrat dont les modalités reflètent en tous points celles consignées par le médiateur au résumé des ententes. Elles pourront le faire en signant le résumé des ententes, ou en exprimant leur consentement de manière explicite ou tacite après la remise du résumé. Étant encouragées à obtenir un avis juridique indépendant après la remise de ce document, les parties peuvent également décider de s’engager contractuellement selon des modalités différentes, ou de ne pas s’engager du tout. Quoi qu’il en soit, le résumé des ententes non signé, ainsi remis aux conjoints, ne constitue pas un contrat, étant donné qu’il n’est pas un acte juridique résultant d’un accord de volontés entre les conjoints qui est destiné à produire des effets de droit. À ce titre et sous réserve de la règle de preuve prévue à l’art. 2859 du Code civil du Québec (« C.c.Q. »), qui limite les pouvoirs du tribunal de soulever d’office des moyens d’irrecevabilité, le résumé non signé est un simple écrit et n’est généralement pas admissible pour prouver l’existence d’une entente issue de la médiation.

Dans le présent cas, le juge de première instance a eu raison de conclure que les parties, par leurs échanges postérieurs aux séances de médiation, ont manifesté leur volonté d’être liées contractuellement. Même en faisant abstraction du résumé des ententes, leur témoignage portant sur leurs échanges pendant la médiation et la preuve quant à leurs échanges postérieurs à celle-ci étaient admissibles et permettaient de prouver l’existence et les modalités d’un règlement, en vertu des principes exposés dans Union Carbide et en l’absence d’objection fondée sur les règles de preuve applicables. Les parties ont procédé à un échange de consentement après la remise du résumé et conclu une entente ayant force obligatoire entre elles qui, dans les circonstances de l’espèce, reflétait les modalités consignées au résumé.



En somme, si elles souhaitent se lier contractuellement, les parties pourront le faire conformément aux règles relatives à la formation des contrats, après la remise du résumé des ententes. Avant la remise du résumé, les solutions dégagées par les conjoints lors des séances — l’éventuel « consensus » dont parle le Guide — représentent, au mieux, un projet d’entente qu’ils doivent confirmer pour lui donner l’effet d’un contrat. Ainsi, les parties ne se verront pas liées par des offres formulées durant les séances, avant d’avoir eu l’occasion d’y réfléchir et, le cas échéant, de consulter leur conseiller juridique. Ces règles mises en place par le contrat‑type constituent pour les parties une garantie procédurale importante contre un engagement intempestif.


 

Ainsi, le résumé des ententes non signé, tel que remis par le médiateur à la fin des séances, ne constitue pas un contrat. Après la médiation, les parties seront libres de conclure un contrat dont les modalités diffèrent, complètement ou partiellement, de celles consignées au résumé par le médiateur. La Cour d’appel a donc eu raison de conclure que ce document est un outil de travail qui ne lie pas les parties (motifs de la C.A., par. 97‑101; voir aussi motifs de la C.S., par. 56; R. Tremblay, « Réflexions sur le dialogue entre la médiation familiale et le droit de la famille », dans J. Torres‑Ceyte, G.‑A. Berthold et C.‑A. M. Péladeau, dir., Le dialogue en droit civil (2018), 201, p. 218‑219 et 227‑228).

Il demeure néanmoins possible pour les parties de se lier contractuellement conformément aux modalités consignées au résumé des ententes, et ce, dans deux situations précises.

Premièrement, il est possible que le résumé des ententes soit signé par les parties, auquel cas, il est acquis que les parties se lieront contractuellement suivant les modalités prévues puisqu’elles auront exprimé une volonté ferme de s’engager (Tétrault, p. 409). Cela dit, le contrat de médiation des parties en l’espèce et le Guide les exhortent à ne pas le faire sans consulter un conseiller juridique indépendant. Par ailleurs, le résumé lui-même comporte une mise en garde quant aux conséquences possibles de sa signature :

  • Nous vous informons également que la signature du résumé des ententes de médiation produirait des effets juridiques, même s’il n’a pas de force exécutoire, et qu’il est alors préférable de ne pas procéder à sa signature avant d’obtenir un avis juridique indépendant.
    (d.a., p. 97)

Deuxièmement, il est possible que les parties décident, après la médiation, de conclure un contrat verbal ou écrit en exprimant, subséquemment à la remise du résumé, la volonté de se lier conformément aux modalités énoncées dans celui‑ci. En effet, tout comme il est possible que les parties concluent, après la fin des séances, un contrat qui rejette en tout ou en partie les accords énoncés dans le résumé, comme le souligne à juste titre la juge Hogue (motifs de la C.A., par. 101; voir aussi Droit de la famille — 171578, 2017 QCCS 3018; Droit de la famille — 111393, 2011 QCCS 2411, par. 16 (CanLII)), il est également possible que les parties décident subséquemment que le résumé des ententes sera une représentation fidèle et exacte de leur volontés respectives, après avoir eu la possibilité d’y réfléchir (Lambert et Bérubé, p. 315). Effectivement, les parties peuvent exprimer, de manière explicite ou implicite, y compris par leur comportement, leur volonté d’être liées par des modalités reflétant celles du résumé. D’ailleurs, celui‑ci comporte une mise en garde à cet effet :

  • De la même façon, nous désirons vous informer que la mise en application de tout ou partie des ententes peut également produire des effets juridiques, en ce sens qu’une telle mise en application peut constituer une reconnaissance de l’entente préalablement à la judiciarisation.
    (d.a., p. 97)

Dans de telles circonstances, il est important de préciser que le résumé des ententes ne sera pas « transformé » en contrat, même si les parties expriment une volonté ferme de se lier conformément à ses modalités après la fin des séances. En effet, l’acte juridique ne sera formé qu’au moment de l’échange des volontés, subséquemment aux séances de médiation, lorsque les parties s’entendent sur des modalités. Même si le comportement des parties lors de cet échange démontre qu’elles ont voulu que les modalités de leur contrat soient calquées exactement sur celles du résumé, le résumé non signé ne constituera pas pour autant l’acte juridique lui‑même et demeurera un simple écrit. Cette distinction est importante, car elle influe sur l’admissibilité en preuve du résumé des ententes, dont nous traiterons plus loin.

En somme, le droit des contrats et le contrat‑type employé en l’espèce confèrent des protections additionnelles aux parties à une médiation familiale, qui ne se verront pas liées automatiquement par des projets d’entente sans y avoir consenti formellement après la remise du résumé des ententes. Lorsque les parties décident de s’adresser aux tribunaux ou que l’une d’elles conteste la validité d’une entente, il revient alors au juge de déterminer s’il y a bel et bien eu un accord de volontés entre les parties, et si cet accord est valide.



En guise de conclusion sur ce point, la médiation familiale est un mécanisme de justice civile qui comporte des protections inhérentes, permettant de se prémunir contre la possibilité que des parties vulnérables se retrouvent liées par une entente inconsidérée à leur insu. Le processus est guidé par des tiers impartiaux, qui sont accrédités et formés spécialement pour répondre aux besoins psychologiques et juridiques des conjoints et des parents. Les médiateurs sont assujettis à des obligations professionnelles strictes et ont notamment le pouvoir de mettre fin à la médiation pour éviter un préjudice irréparable. Par ailleurs, rien n’oblige les parties à conclure un contrat au terme de la médiation et, de fait, le contrat‑type prévoit spécifiquement que les séances de médiation familiale aboutissent à un projet d’entente sans force obligatoire. En outre, même si une entente obligatoire est conclue après la médiation, elle n’aura pas force exécutoire sans avoir préalablement été l’objet d’un contrôle d’opportunité par un tribunal, dans la mesure où elle traite de questions d’ordre public.


 

Le privilège relatif aux règlements est une règle de preuve qui protège la confidentialité des communications et renseignements échangés en vue de régler un différend (Union Carbide, par. 1 et 31; Globe and Mail c. Canada (Procureur général), 2010 CSC 41, [2010] 2 R.C.S. 592, par. 80; Lafond et Thériault, no 3‑9). Il est reconnu comme étant fondamental en vue de la conclusion de l’entente entre les parties (Sable Offshore Energy Inc. c. Ameron International Corp., 2013 CSC 37, [2013] 2 R.C.S. 623; Union Carbide, par. 1), car il favorise les discussions franches et ouvertes, ce qui facilite le règlement du différend, dans tous les types de médiation (Union Carbide, par. 31). Le privilège s’applique en droit général de la médiation sans que les parties n’aient besoin de l’invoquer, parce qu’il « présuppose que toutes les discussions à l’occasion de la médiation entre les parties sont protégées en tout temps » (Piché, nos 1284‑1286; voir aussi Union Carbide, par. 34). Contrairement à une clause contractuelle de confidentialité, « le privilège relatif aux règlements s’applique à toute communication qui mène au règlement, même à celles faites après la fin de la séance de médiation » (Union Carbide, par. 51). Cette règle établie par la common law, désignée souvent sous le vocable d’« obligation de confidentialité » en droit québécois, est codifiée à l’art. 4 n.C.p.c. depuis la réforme du Code de procédure civile (D. Ferland et B. Emery, Précis de procédure civile du Québec (6e éd. 2020), vol. 1, no 1‑41). Le nouveau Code de procédure civile précise également le principe de non‑contraignabilité du médiateur et des participants à la médiation (art. 606). 

Le privilège relatif aux règlements n’est toutefois pas absolu. D’abord, les parties peuvent modifier son étendue contractuellement (Union Carbide, par. 39, 54 et 58), tant qu’elles ne privent pas le tribunal de son pouvoir de surveillance sur les questions d’ordre public. Ensuite, il existe certaines exceptions développées par la jurisprudence ou consacrées par la loi, qui permettent de lever la confidentialité, exceptionnellement, en cas de fraude ou de faute professionnelle du médiateur, par exemple (Sable Offshore, par. 19; Union Carbide, par. 34 et 49; art. 606 n.C.p.c.Guide 2016, p. 12).

Dans l’arrêt Union Carbide, la Cour a réitéré l’importance d’une autre exception jurisprudentielle, l’exception relative aux règlements, laquelle est au cœur du présent pourvoi. Cette exception permet la divulgation des communications protégées afin de faire la preuve de l’existence ou de la portée d’un règlement découlant de la médiation (Union Carbide, par. 35‑36; Roberge (2017), p. 104). Elle s’applique même si l’entente intervient seulement après la médiation (Union Carbide, par. 34). Conformément à son objectif, le champ d’application de l’exception est limité à ce qui est nécessaire pour prouver l’existence ou la portée du règlement (ibid., par. 35).

Dans Union Carbide, le juge Wagner, maintenant juge en chef, explique que l’exception relative aux règlements vise le même intérêt public que le privilège lui‑même, c’est‑à‑dire favoriser les règlements à l’amiable : « Dès que les parties arrivent à un règlement, il importe, pour favoriser les règlements en général, que les parties soient en mesure de faire la preuve des modalités convenues » (par. 35). C’est en ce sens, comme le souligne le juge Wagner, que la divulgation faite en vue de prouver les modalités d’une entente favorise les règlements à l’amiable en général. Ainsi, l’exception n’affaiblit en rien le principe du privilège en médiation. Comme le note l’auteur Paul M. Perell (maintenant juge à la Cour supérieure de l’Ontario), [traduction] « lorsque l’offre faite sous toutes réserves a été acceptée, il n’y a plus aucune raison d’ordre public d’exclure la preuve, l’objectif de l’ordre public ayant été atteint » (« The Problems of Without Prejudice » (1992), 71 R. du B. can. 223, p. 234). Sous réserve des limites de l’ordre public, cette logique s’applique, à mon avis, tant en médiation familiale qu’en matière civile et commerciale, quand les parties décident de mettre la confidentialité au service de leur objectif primordial, c’est‑à‑dire arriver à une entente. Comme l’a écrit le juge de première instance : « Interdire de soumettre une telle preuve sur le fondement du principe de confidentialité rendrait impossible l’homologation d’une telle entente dès que l’existence de celle-ci est contestée, ce qui n’aurait guère de sens » (par. 41).

Néanmoins, les parties sont libres d’écarter, par contrat, l’application de l’exception relative aux règlements. Puisque le défaut d’appliquer l’exception « peut entraver la réalisation de l’objectif plus général qui est de favoriser le règlement à l’amiable », il est nécessaire que les parties expriment cette intention clairement dans leur contrat de médiation (Union Carbide, par. 50; voir aussi par. 54).


 

En somme, l’exception relative aux règlements retenue par notre Cour dans l’arrêt Union Carbide doit s’appliquer tout autant à la médiation familiale régie par le contrat‑type. Toutefois, il ne faut pas perdre de vue que les paramètres de son application seront différents dans le contexte de la médiation familiale régie par le contrat‑type du COAMF, par rapport à d’autres régimes contractuels encadrant la médiation civile ou commerciale. L’application de l’arrêt Union Carbide est influencée notamment par le fait que le régime du contrat‑type rend impossible la formation d’une entente obligatoire durant les séances de médiation familiale, puisque les propositions faites par les conjoints ne sont pas des offres fermes. Le régime prévoit que le processus se termine par la remise du résumé des ententes et non par une entente obligatoire, et que les parties auront l’occasion de consulter un conseiller juridique indépendant avant d’être liées contractuellement par une entente issue de la médiation. Ces aspects propres au régime du contrat‑type sont cruciaux parce qu’ils ont pour effet de différer le moment où une entente obligatoire peut être conclue entre les parties, et donc le moment où l’exception serait susceptible de s’appliquer et de faire lever la confidentialité.
  Il s’ensuit que, sous le régime du contrat‑type de médiation familiale, toutes les communications effectuées par les conjoints dans le but de régler leur différend demeureront complètement confidentielles, sauf si une des exceptions reconnues s’applique. L’exception relative aux règlements ne s’appliquera que si (1) un règlement intervient entre eux après la fin du processus et la remise du résumé des ententes, et après qu’ils aient eu l’occasion de consulter un conseiller juridique indépendant, et (2) un d’entre eux nie l’entente ou ses modalités, ou s’oppose à son exécution. De surcroît, même si ces deux conditions sont réunies, l’exception relative aux règlements permettra seulement la divulgation des échanges qui sont nécessaires pour établir l’entente ou ses modalités, et non pas l’entièreté des communications (Union Carbide, par. 35). Ainsi, il ne faut pas craindre que des communications intimes portant sur la relation entre les parties ne soient révélées : dans la mesure où elles ne sont pas nécessaires pour prouver le règlement, elles sont à l’abri de l’exception et elles demeureront à jamais confidentielles.»