Université York c. Canadian Copyright Licensing Agency (Access Copyright), 2020 CAF 772021 CSC 32 (39222) 

«Access Copyright (« Access ») est une société de gestion qui octroie des licences et administre les droits de reproduction d’œuvres littéraires publiées au nom des créateurs et des éditeurs. De 1994 à 2010, un contrat de licence permettait aux professeurs de l’Université York (« Université ») d’effectuer des copies d’œuvres publiées figurant au répertoire d’Access et fixait les redevances applicables. Alors que les négociations étaient en cours en vue du renouvellement de la licence, les rapports entre Access et l’Université se sont détériorés. Access a donc déposé auprès de la Commission du droit d’auteur un projet de tarif visant les établissements d’enseignement postsecondaire. Ne sachant pas si elle serait en mesure de s’entendre avec l’Université avant l’expiration de sa licence, Access s’est adressée à la Commission pour lui demander d’homologuer un tarif provisoire, correspondant en gros au contrat de licence antérieur, pour qu’il s’applique jusqu’à ce que la Commission homologue un tarif définitif. La Commission a fait droit à la demande d’Access et homologué un tarif provisoire. L’Université a d’abord payé les redevances homologuées, mais, par la suite, elle a informé Access qu’elle avait décidé de ne plus être liée par un contrat de licence. Access s’est adressée à la Cour fédérale pour faire exécuter le tarif provisoire, et l’Université a déposé une demande reconventionnelle en vue d’obtenir un jugement déclarant que toutes les activités de reproduction relevant de ses lignes directrices sur l’utilisation équitable étaient protégées par les droits rattachés à l’utilisation équitable au sens de la Loi sur le droit d’auteur. Le juge de première instance a conclu que le tarif provisoire était opposable à l’Université et que ni les lignes directrices ni les pratiques de cette dernière ne constituaient une utilisation équitable. La Cour d’appel fédérale a accueilli l’appel interjeté par l’Université relativement à l’exécution du tarif, jugeant que les utilisateurs étaient libres d’accepter ou non les tarifs homologués par la Commission, mais elle a rejeté son appel portant sur la demande reconventionnelle relative à l’utilisation équitable. Access interjette appel devant la Cour de la question du tarif et l’Université interjette appel du rejet de sa demande reconventionnelle relative à l’utilisation équitable.»

La Cour suprême du Canada dit que les pourvois sont rejetés.

La juge Abella écrit comme suit (aux paragraphe 17-19, 96-106):

«Le juge de première instance a conclu que le tarif provisoire était opposable à l’Université et que ni les Lignes directrices sur l’utilisation équitable de celle‑ci ni ses pratiques ne constituaient une utilisation équitable (2017 CF 669, [2018] 2 R.C.F. 43).

La Cour d’appel fédérale a accueilli l’appel interjeté par l’Université relativement à l’exécution du tarif, mais a rejeté son appel portant sur la demande reconventionnelle relative à l’utilisation équitable. La cour a jugé que les utilisateurs étaient libres d’accepter ou non les tarifs homologués par la Commission. Si l’utilisateur ayant choisi de ne pas devenir titulaire de licence sous le régime d’un tarif faisait une utilisation non autorisée d’une œuvre, le seul recours qui pouvait être exercé contre lui était une action en violation du droit d’auteur. Or, Access Copyright n’a pas qualité pour exercer ce recours parce qu’elle n’est pas titulaire du droit d’auteur sur les œuvres en question et qu’elle n’est ni titulaire d’une licence exclusive ni cessionnaire. Même si cette conclusion disposait du litige entre les parties, la cour a poursuivi en examinant le bien-fondé de l’appel de l’Université portant sur la demande reconventionnelle relative à l’utilisation équitable. Elle a conclu que l’Université ne pouvait établir que toutes les reproductions relevant de ses Lignes directrices constituaient une utilisation équitable et elle a donc refusé de rendre le jugement déclaratoire sollicité (2020 CAF 77).

… je suis d’accord avec la Cour d’appel fédérale pour dire que le tarif n’est pas opposable à l’Université. Je n’accorderais cependant pas le jugement déclaratoire demandé par l’Université, et je ne souscris pas non plus à l’analyse de l’utilisation équitable menée par la Cour fédérale et par la Cour d’appel fédérale.

Le cadre judiciaire qui en résulte en matière d’utilisation équitable a été défini dans l’arrêt CCH, où la juge en chef McLachlin a proposé un test à deux volets pour évaluer l’utilisation équitable au sens de l’art. 29 de la Loi, qui dispose :

      29 L’utilisation équitable d’une œuvre ou de tout autre objet du droit d’auteur aux fins d’étude privée, de recherche, d’éducation, de parodie ou de satire ne constitue pas une violation du droit d’auteur.

La partie qui invoque l’utilisation équitable doit d’abord prouver que l’utilisation était destinée à une fin permise et, ensuite, qu’elle était équitable. Le cadre d’analyse de l’équité — qui est en fin de compte une question de fait — comporte six facteurs non exhaustifs : le but de l’utilisation, la nature de l’utilisation (qui s’intéresse au nombre de copies effectuées ou distribuées et à la question de savoir si les copies sont conservées ou détruites après usage), l’ampleur de l’utilisation (qui porte sur la proportion utilisée de l’œuvre en cause et l’importance de l’extrait copié), l’existence de solutions de rechange à l’utilisation, la nature de l’œuvre et l’effet de l’utilisation sur l’œuvre (par. 53; voir aussi SOCAN, par. 13; Alberta (Éducation) c. Canadian Copyright Licensing Agency (Access Copyright), [2012] 2 R.C.S. 345, par. 12, la juge Abella).

Il est admis en l’espèce que les professeurs de l’Université font des copies pour leurs étudiants pour la fin permise de l’éducation prévue à la première étape de l’analyse.

Mais à la deuxième étape, où l’équité est évaluée, la Cour fédérale et la Cour d’appel fédérale ont abordé l’analyse uniquement du point de vue de l’établissement d’enseignement, laissant de côté le point de vue des étudiants qui utilisent ces documents. Or, il est nécessaire de tenir compte des deux points de vue.

Dans le contexte pédagogique, les instructeurs facilitent l’éducation de chacun de leurs étudiants qui ont des droits en matière d’utilisation équitable (Alberta (Éducation), par. 22‑23). Les tribunaux n’ont cependant pas à ignorer complètement le caractère institutionnel des pratiques d’une université en matière de reproduction et à adhérer à la fiction selon laquelle les copies ne sont faites que pour des utilisateurs individuels isolés. Lorsqu’un établissement défend ses pratiques en matière de reproduction, la quantité totale de copies qu’il effectue est nécessairement pertinente, par exemple, pour déterminer la nature de l’utilisation et l’effet de l’utilisation sur l’œuvre (voir, par ex., CCH, par. 55 et 72; SOCAN, par. 42; Alberta (Éducation), par. 30 et 33).

En l’espèce, tout comme dans l’affaire Alberta (Éducation), « le problème principal réside dans la manière dont [le juge de première instance] conçoit l’élément qui correspond au “but de l’utilisation” » dans le cadre de l’analyse de l’utilisation équitable (par. 15). En fait, la Cour fédérale et la Cour d’appel fédérale ont toutes les deux commis une erreur presque identique à celle de la Commission du droit d’auteur dans la cause Alberta (Éducation). Dans cette affaire, il s’agissait de déterminer si les photocopies de courts extraits de manuels et d’autres ouvrages littéraires par des enseignants du secondaire et remises aux élèves comme lectures obligatoires constituaient une utilisation équitable aux fins de « recherche ou d’étude privée ». Cette affaire était antérieure à l’adoption de la Loi sur la modernisation du droit d’auteur, L.C. 2012, c. 20, qui a ajouté l’« éducation » à la liste des fins permises. La Commission avait conclu à la première étape de l’analyse que les copies avaient été produites aux fins permises d’étude privée ou de recherche, ajoutant toutefois, à la deuxième étape, que l’utilisation avait pour fin prédominante « l’enseignement », ce qui ne relevait pas de l’étude privée ou de la recherche.

Notre Cour a rejeté l’approche de la Commission dans un passage qui s’applique directement au présent pourvoi :

. . . l’utilisation équitable est un « droit des utilisateurs ». Il convient d’adopter le point de vue de ces derniers pour déterminer, au premier volet du critère de l’arrêt CCH, s’il y a utilisation à une fin permise. [. . .] Il ne s’ensuit toutefois pas que le but de l’auteur des copies ne compte pas au second volet. Lorsque [. . .] sous le couvert d’une fin permise à l’utilisateur, l’auteur des copies se livre à une utilisation distincte qui est de nature à rendre l’utilisation inéquitable, cette autre fin distincte est également prise en compte dans l’analyse du caractère équitable.

Cependant, en l’espèce, l’enseignant ne poursuit pas une telle fin distincte. Il n’a pas de motif inavoué lorsqu’il fournit des copies à ses élèves. [. . .] [I]l est là pour faciliter la recherche et l’étude privée des élèves. Il est à mon avis axiomatique que la plupart des élèves sont incapables de trouver ou de demander les documents que requièrent leurs propres recherche et étude privée et qu’ils dépendent à cet égard de l’enseignant. Ils étudient ce qu’on leur dit d’étudier, et la fin que poursuit l’enseignant lorsqu’il fait des copies est celle de procurer à ses élèves le matériel nécessaire à leur apprentissage. [par. 22‑23]

En outre, dans l’arrêt SOCAN, la Cour a expliqué dans le même ordre d’idées que « l’angle d’analyse prédominant » pour déterminer le but de l’utilisation est « celui de l’utilisateur [. . .] lors de l’écoute préalable » (par. 34).

En d’autres termes, contrairement à l’opinion de la Cour d’appel fédérale, dans le contexte pédagogique, ce n’est pas seulement le point de vue de l’établissement qui compte. Lorsque le professeur d’université fait des copies pour ses étudiants, il n’agit pas « sous le couvert d’une fin permise à l’utilisateur [pour] se livre[r] à une utilisation distincte qui est de nature à rendre l’utilisation inéquitable ».

La Cour d’appel fédérale a donc conclu à tort, lorsqu’elle s’est penchée sur le but de l’utilisation, que seul « le point de vue de cet établissement [. . .] importe » et que l’objectif financier que visait l’Université « indiqu[ait] clairement qu’il y avait iniquité » (par. 238 et 241). L’argent « épargné » grâce à l’exercice légitime du droit à l’utilisation équitable concerne précisément l’objectif premier de l’université, à savoir l’éducation, et non un objectif commercial inavoué (voir Lisa Macklem et Samuel Trosow, « Fair Dealing, Online Teaching and Technological Neutrality : Lessons From the COVID‑19 Crisis » (2020), 32 I.P.J. 215, p. 238). Les photocopies réalisées par les enseignants universitaires à l’usage des étudiants ont pour but l’éducation de ces derniers. Il convient toutefois de tenir compte des faits pertinents de chaque espèce pour se prononcer sur le caractère équitable de l’utilisation.

Par ailleurs, les reproches que le juge de première instance adresse aux Lignes directrices de l’Université, en raison du fait que différents extraits d’une même œuvre pourraient être distribués à différents étudiants de sorte que l’œuvre entière d’un auteur pourrait finir par être distribuée au complet, sont également contredits par l’arrêt SOCAN, selon lequel « [p]uisque le droit d’utilisation équitable correspond à un droit des utilisateurs, il faut déterminer “l’ampleur” en fonction de l’utilisation individuelle, et non globale » (par. 41; voir également Alberta (Éducation), par. 29).

De plus, même s’il est vrai que « l’aspect quantitatif de la diffusion globale est déjà pris en compte en fonction de la “nature de l’utilisation” » (SOCAN, par. 42; voir également CCH, par. 55; Alberta (Éducation), par. 29), ainsi que notre Cour l’a bien précisé dans l’arrêt SOCAN, « l’utilisation organisée et à grande échelle » n’est pas « intrinsèquement inéquitable » (par. 43). Dans l’affaire SOCAN, dans laquelle des copies pouvaient facilement être distribuées en grandes quantités sur Internet, notre Cour a prévenu que le fait de s’attacher à l’utilisation « globale » risquait de « mener à une conclusion d’utilisation inéquitable beaucoup plus souvent pour les œuvres qui sont numérisées que pour celles qui ne le sont pas » (par. 43). Par extension, le facteur relatif à la nature de l’utilisation doit être appliqué avec précaution dans le contexte universitaire, où les utilisations que font les grandes universités pour le compte de leurs étudiants pourraient conduire à des conclusions d’iniquité lorsqu’elles sont comparées à celles de plus petites universités. Cela irait à l’encontre du droit des utilisateurs à l’utilisation équitable.

En fin de compte, la question qui se pose dans une affaire portant sur les pratiques d’utilisation équitable d’une université est celle de savoir si ces pratiques contribuent à la matérialisation du droit des étudiants de recevoir du matériel de cours à des fins d’éducation d’une manière équitable, conformément à l’équilibre sous-jacent entre les droits des utilisateurs et les droits que la Loi confère aux créateurs. Comme nous ne sommes pas appelés à trancher le fond du pourvoi de l’Université sur l’utilisation équitable, il n’y a aucune raison de répondre à cette question dans la présente affaire.»