Southwind c. Canada, 2019 FCA 1712021 CSC 28 (38795)

«La Lac Seul First Nation (« LSFN »), établie dans le nord de l’Ontario, a adhéré au Traité no 3. Sa réserve est située sur la rive sud‑est du lac Seul. En 1929, la construction d’un barrage hydroélectrique pour alimenter Winnipeg a été achevée aux termes d’un accord intervenu entre le Canada, l’Ontario et le Manitoba. Le projet comprenait l’élévation du niveau du lac Seul de 10 pieds, ou environ 3 mètres, afin de créer un réservoir d’eau. Le Canada savait dès le départ que l’élévation du niveau du lac Seul causerait des dommages considérables à la réserve de la LSFN. Malgré les nombreux avertissements au sujet de ces répercussions, le projet a été lancé sans le consentement de la LSFN, sans aucune indemnisation et sans l’autorisation requise en vertu de la loi. En raison du projet, près du cinquième des meilleures terres de la réserve de la LSFN a été inondé de façon permanente. Les dommages causés étaient importants et comprenaient la destruction de maisons, de cultures de riz sauvage, de potagers, de prairies de fauche et de tombes.

La LSFN a déposé une demande d’indemnité pour les dommages causés par l’inondation en 1985. En 1991, S, en son propre nom et au nom des membres de la Lac Seul Band of Indians, a déposé à la Cour fédérale une poursuite civile contre le Canada pour manquement à son obligation de fiduciaire et aux obligations que lui imposaient la Loi des Indiens et le Traité no 3. Le juge de première instance a conclu que le Canada avait manqué à son obligation de fiduciaire envers la LSFN en ce qui a trait à ses terres de réserve et qu’une indemnité en equity constituait la réparation appropriée. La LSFN a proposé divers modèles d’indemnisation au procès, et a présenté des éléments de preuve concernant les accords conclus avec une autre première nation dans le cadre de projets hydroélectriques qui avaient eu lieu à la même époque (« projets des chutes Kananaskis »), que le juge de première instance a écartés. Celui‑ci a évalué les terres inondées comme si elles avaient été expropriées légalement en vertu des règles générales du droit de l’expropriation. Ce faisant, il a exclu la valeur des terres pour la production hydroélectrique. Il a aussi évalué d’autres pertes calculables et des dommages non quantifiables, pour arriver à une indemnité totale de 30 000 000 $. En appel, la LSFN a contesté l’évaluation faite par le juge de première instance de l’indemnité en equity pour la perte des terres inondées. Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont rejeté l’appel. Une juge dissidente aurait accueilli l’appel, convenant que le calcul de la valeur des terres inondées aurait dû prendre en compte la production hydroélectrique en aval et concluant que le juge de première instance a aussi commis une erreur de droit en écartant les projets des chutes Kananaskis.»

La Cour suprême du Canada dit que l’appel est accueilli. L’octroi de l’indemnité en equity est annulé et renvoyé à la Cour fédérale en vue d’une nouvelle évaluation.

La juge Karakatsanis écrit comme suit (aux paragraphes 10-13, 78-77, 83, 94-95, 98-100, 111-118, 129, 145-147):

«Le juge de première instance a évalué les terres submergées en fonction de leur valeur en 1929 : 10 p. 100 des terres ont été évaluées comme des terres riveraines et 90 p. 100 comme des terrains boisés. Il a établi que, puisque le Canada pouvait exproprier les terres pour les besoins d’un ouvrage public en vertu des dispositions de la Loi des Indiens en vigueur à l’époque, celles‑ci devaient être évaluées comme si elles avaient été expropriées en 1929. Par conséquent, le juge de première instance a conclu que la Première Nation n’avait pas le droit d’être indemnisée pour toute valeur qu’apportaient les terres au projet d’hydroélectricité lui‑même.

À mon avis, cette démarche relative à l’indemnisation en equity pour manquement à l’obligation de fiduciaire est erronée. En se penchant uniquement sur le montant que la LSFN aurait reçu si le Canada s’était conformé au droit général en matière d’expropriation, le juge de première instance n’a pas tenu compte des obligations particulières qu’impose l’obligation de fiduciaire. Le juge de première instance s’est concentré à tort sur ce que le Canada aurait vraisemblablement fait, plutôt que sur ce qu’il aurait dû faire en tant que fiduciaire. Bien que je souscrive en grande partie à l’analyse faite par le juge de première instance, cette erreur a entaché son évaluation de l’indemnité en equity.

L’obligation de fiduciaire impose au Canada un lourd fardeau qui ne s’évapore pas lorsqu’il a des priorités concurrentes. Le Canada avait l’obligation de préserver et de protéger l’intérêt de la LSFN dans la réserve. Il était notamment tenu de négocier l’indemnité au nom de celle‑ci en fonction de la valeur des terres pour le projet d’hydroélectricité. L’indemnité doit être évaluée sur ce fondement.

Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et de renvoyer l’affaire à la Cour fédérale en vue d’une nouvelle évaluation de l’indemnité en equity afin qu’elle comprenne la valeur des terres inondées pour le projet d’hydroélectricité.

Le Canada soutient que, lors de l’évaluation de la perte, le bénéfice de la rétrospective ne peut supposer que le bénéficiaire est placé dans une meilleure position que celle dans laquelle il se serait trouvé si le fiduciaire avait respecté son obligation au moment du manquement. Notre Cour a explicitement rejeté cet argument dans l’arrêt Bande indienne de la rivière Blueberry, où la juge McLachlin a indiqué que la crainte qu’il y ait des « profits inattendus » revenait à « introduire subrepticement le critère de la prévisibilité dans l’analyse concernant l’obligation de fiduciaire » (par. 103). De même, dans l’affaire Guerin, l’indemnité a été évaluée à un niveau plus élevé que celui qui aurait été possible au moment du manquement, car l’utilisation la plus profitable des biens entre le moment du manquement et la date du procès n’était pas prévisible au moment du manquement. La crainte de « profits inattendus » ne saurait donc empêcher « la méthode d’equity qui consiste à examiner ce qui est vraiment arrivé aux valeurs au cours des années ultérieures » (Canson, p. 551). L’equity ne sera pas limitée par la prévisibilité, sauf lorsque cela est « nécessaire pour arriver à un résultat juste et équitable » (Hodgkinson, p. 443, le juge La Forest).

Il existe de très bonnes raisons pour lesquelles la prévisibilité ne s’applique pas au manquement par la Couronne à son obligation de fiduciaire en l’espèce. Dans l’arrêt Canson, le juge La Forest a expliqué que ce facteur ne s’applique pas lorsque le fiduciaire exerce un contrôle discrétionnaire sur les biens du bénéficiaire (p. 578). Les intérêts autochtones sur les terres sont de nature quasi propriétale; ils sont au cœur de la relation entre la Couronne et les Autochtones et sont essentiels à l’identité et à la culture autochtones (Wewaykum, par. 74 et 86; Osoyoos, par. 46). De plus, dans l’arrêt Guerin, la juge Wilson a accepté que la prévisibilité ne s’appliquait pas aux manquements par la Couronne à son obligation de fiduciaire envers les peuples autochtones (p. 360‑362; voir aussi Whitefish Lake, par. 52‑55). L’obligation de fiduciaire de la Couronne est fondée sur l’honneur de celle‑ci et les manquements à cette obligation sont d’une nature différente des violations contractuelles ou délictuelles de droit privé.

En résumé, l’indemnité en equity décourage les fiduciaires d’avoir un comportement fautif afin de faire respecter la relation qui est au cœur de l’obligation de fiduciaire. Elle permet de restituer la valeur de la possibilité que le demandeur a perdue par suite du manquement du fiduciaire. Le juge de première instance doit commencer par analyser attentivement la nature du rapport fiduciaire de manière à ce que la perte soit évaluée en fonction des obligations auxquelles est tenu le fiduciaire. La perte doit être causée dans les faits par le manquement du fiduciaire, mais l’analyse du lien de causalité n’incorporera pas le facteur de prévisibilité dans les manquements à l’obligation de fiduciaire à laquelle la Couronne est tenue envers les peuples autochtones. Les présomptions en equity — y compris celle relative à l’utilisation la plus avantageuse — s’appliquent à l’évaluation de la perte. L’utilisation la plus avantageuse doit être réaliste. Le juge de première instance doit être convaincu que l’évaluation reflète la valeur que le bénéficiaire aurait pu réellement tirer des biens entre le moment du manquement et le procès, ainsi que l’importance de la relation entre la Couronne et les peuples autochtones.

Pour appliquer ce qu’exigeaient les obligations qu’avait le Canada envers la LSFN dans la présente affaire, le juge de première instance s’est concentré sur le fait que le Canada pouvait légalement exproprier les terres en vertu de l’art. 48 de la Loi des Indiens, car le projet était un ouvrage public. Le juge de première instance a donc conclu à tort qu’à titre de fiduciaire, le Canada avait l’obligation de ne faire que le minimum requis dans le cas d’une expropriation de terres en fief simple. Comme je l’expliquerai plus loin, l’obligation de fiduciaire exigeait du Canada qu’il obtienne plus qu’une indemnité établie en fonction des principes d’expropriation en l’espèce pour trois raisons. Premièrement, l’existence du pouvoir discrétionnaire de s’approprier ou d’exproprier les terres prévu à l’art. 48 de la Loi des Indiens ne définissait pas les devoirs qu’imposait l’obligation de fiduciaire du Canada. Deuxièmement, le fait que les terres étaient nécessaires pour les besoins d’un ouvrage public n’annulait pas les devoirs imposés par l’obligation de fiduciaire du Canada. Troisièmement, les principes du droit de l’expropriation sont fondamentalement différents de ceux qui sous‑tendent l’intérêt autochtone sur les terres. En l’espèce, les obligations de fiduciaire doivent plutôt refléter la nature de l’intérêt, les répercussions de la perte sur la Première Nation, l’importance du rapport fiduciaire et la réconciliation, qui constitue l’objectif fondamental de l’obligation de fiduciaire elle‑même, reposant sur l’honneur de la Couronne.

Par conséquent, pour les motifs qui suivent, je conclus que même si les terres étaient nécessaires pour un ouvrage public, l’obligation de fiduciaire exigeait quand même que le Canada tente d’abord de négocier une cession avec la LSFN. Si les négociations avaient échoué et que le Canada avait exproprié les terres en vertu de l’art. 48, il aurait au moins dû verser une indemnité équitable correspondant à la valeur de l’utilisation des terres pour le stockage des eaux en vue de la production d’hydroélectricité.

Le fait que le juge de première instance se soit fondé sur les pouvoirs conférés par la Loi des Indiens a également pour effet de soulever une question concernant le rôle de la présomption de légalité dans la présente affaire; celle‑ci est une présomption en equity qui vise à empêcher les fiduciaires de réduire l’indemnité sous prétexte qu’ils auraient enfreint la loi (Whitefish Lake, par. 69). Elle ne peut être interprétée en sens contraire et servir plutôt à limiter l’indemnité, en laissant entendre que le fiduciaire ne devrait faire que ce que la loi, et non l’equity, exige. Le juge de première instance a beaucoup insisté sur ce que le Canada aurait fait s’il avait agi « conformément à la loi », et a assimilé cela à ce que celui‑ci aurait dû faire s’il s’était acquitté de son obligation de fiduciaire (voir, p. ex., par. 358). Cependant, bien appliquée, la présomption de légalité signifie simplement que le Canada ne peut soutenir qu’il aurait enfreint les règles prévues dans la Loi des Indiens ou le Traité no 3. En l’espèce, la présomption n’est guère utile pour déterminer les obligations fiduciaires ou pour évaluer la perte.

Il est également possible de considérer que le juge de première instance, dans ses motifs, s’est appuyé sur les pouvoirs conférés par l’art. 48 pour mettre l’accent à tort sur l’inégalité du pouvoir de négociation de la LSFN par rapport à celui du Canada, son fiduciaire, en tant que facteur pour limiter l’indemnité. Pour évaluer la valeur de la possibilité perdue, il convient de tenir compte du montant que des tiers, comme l’Ontario ou le Manitoba, auraient été prêts à payer et de leur pouvoir de négociation relatif. Cependant, le juge de première instance ne devrait pas tenir compte du « peu de possibilités » qu’avait la Première Nation avec son fiduciaire pour évaluer l’indemnité (par. 318). Évidemment, le Canada ne peut pas utiliser le pouvoir que lui confère la loi à l’égard du bénéficiaire pour le contraindre à accepter un règlement inéquitable. Un tel raisonnement inverse dans les faits l’obligation de fiduciaire du Canada, en permettant à ce dernier de bénéficier du pouvoir discrétionnaire à l’égard de la LSFN qui est précisément la source de son obligation fiduciaire.

Par conséquent, le pouvoir d’exproprier les terres que détient le Canada en vertu de l’art. 48 ne définit pas l’obligation de fiduciaire en l’espèce.

Par conséquent, la description par le juge de première instance des obligations fiduciaires dans la présente affaire reposait sur sa conception étroite du pouvoir discrétionnaire prévu à l’art. 48. Même si 11 304 acres, ou 17 p. 100 de la réserve, étaient inondées, le juge de première instance a conclu que l’art. 48 permettait au Canada de s’approprier les terres en contrepartie d’une indemnité correspondant à sa valeur selon le droit de l’expropriation — sans égard à la valeur des terres pour le projet — et que l’obligation de fiduciaire n’exigeait rien de plus, et ce, malgré le fait que le Canada avait été averti que la réserve serait « ruinée aux fins pour lesquelles elle a[vait] été mise de côté ». Je ne suis pas de cet avis. L’obligation de fiduciaire met la barre plus haut que le droit de l’expropriation en raison de l’intérêt sui generis de la LSFN dans les terres de réserve et des répercussions considérables sur celle‑ci.

Le Canada aurait d’abord dû tenter de négocier une cession. Compte tenu des obligations fiduciaires du Canada consistant à préserver l’intérêt quasi propriétal de la LSFN, promouvoir son meilleur intérêt et la protéger contre un marché inconsidéré, celui‑ci devait s’assurer d’obtenir l’indemnité la plus élevée possible. L’intérêt de la LSFN dans les terres de réserve comprenait aussi un intérêt dans leur utilisation future — soit comme terres pour la production d’hydroélectricité. Le Canada devait obtenir une indemnité qui tenait compte de cette valeur si le projet devait être réalisé, et le fait que les terres étaient requises pour un ouvrage public n’y changeait rien.

Si les négociations visant la cession des terres par la LSFN conformément à l’art. 50 de la Loi des Indiens avaient échoué, le Canada aurait pu procéder à une appropriation en vertu de l’art. 48. Toutefois, compte tenu des répercussions de l’inondation sur la LSFN, le Cabinet aurait dû sérieusement songer à la façon d’exécuter l’obligation de fiduciaire du Canada dans le contexte d’une expropriation. Dans une note de mai 1929, M. Bury avait proposé que des droits de piégeage exclusifs soient attribués à la LSFN, au moins pour un certain temps, alors que le surintendant général adjoint avait proposé d’attribuer des terres de chasse et de pêche à un autre endroit. Le Cabinet aurait pu décider, par exemple, de mettre de côté des terres de réserve ou des droits de pêche ou de récolte supplémentaires pour la LSFN en plus de lui accorder une indemnité pécuniaire. Même dans le cadre d’une expropriation, le Canada devait préserver l’intérêt de la LSFN dans les terres dans toute la mesure possible et aurait dû obtenir pour elle une indemnité qui tenait compte de la nature de son intérêt, des répercussions sur la communauté et de la valeur des terres pour le projet.

En somme, le juge de première instance a eu raison de conclure que les obligations fiduciaires qu’avait le Canada envers la LSFN comprenaient un devoir de loyauté et de bonne foi; un devoir de communiquer l’intégralité de l’information à la LSFN et de la consulter; un devoir d’user de prudence ordinaire dans le meilleur intérêt de la LSFN; et un devoir de préserver l’intérêt propriétal de la LSFN dans la réserve et de le protéger contre l’exploitation. Si le Canada avait voulu obtenir une cession négociée, il lui aurait fallu promouvoir le meilleur intérêt de la LSFN et la protéger contre un marché inconsidéré. Lors d’une expropriation, le Canada devait également porter le moins possible atteinte à l’intérêt protégé. Toutefois, l’application des principes d’expropriation ne satisfait pas à l’obligation de préserver l’intérêt sui generis de la LSFN dans la réserve et de le protéger. Compte tenu de la nature de l’intérêt et du préjudice subi par la LSFN, le Canada avait plutôt l’obligation de négocier en vue d’obtenir une indemnité tenant compte de ces répercussions et de la valeur des terres pour leur utilisation prévue — soit la production d’hydroélectricité. Il aurait dû négocier la meilleure indemnité possible. Le Canada a manqué à cette obligation.

La valeur de la perte découle de la nature du manquement et des obligations dont le fiduciaire aurait dû s’acquitter. L’évaluation de la perte doit rendre compte de l’obligation qu’avait le Canada de négocier une indemnité en fonction du meilleur prix qui pouvait être obtenu pour l’utilisation des terres aux fins de production d’hydroélectricité.

En l’espèce, le juge de première instance a évalué les terres en tant que terres boisées et riveraines. Son évaluation de l’indemnité en equity découle de sa conclusion que la Loi des Indiens permettait l’expropriation et que le Canada aurait vraisemblablement versé une indemnité au titre du droit de l’expropriation, excluant la valeur des terres utilisées aux fins du stockage des eaux pour le projet lui‑même. Cette conclusion incorrecte est à la base du rejet par le juge de première instance des méthodes d’évaluation que proposait l’appelant au procès.

Au procès, l’appelant s’est principalement appuyé sur l’hypothèse d’une entente de partage des bénéfices comme étant la meilleure évaluation, mais ses experts ont également présenté d’autres modèles pour évaluer la perte de la possibilité, notamment des ententes contemporaines conclues avec une autre première nation. Les experts du Canada ont présenté des éléments de preuve concernant la valeur d’expropriation. Le juge de première instance a rejeté toute évaluation supérieure à celle d’une servitude de submergement hypothétique sur la base de la valeur limitée que les règles du droit de l’expropriation auraient permise.

J’ai déjà conclu qu’en l’espèce, l’indemnité en equity aurait dû être évaluée compte tenu du fait que le Canada avait l’obligation de négocier en vue d’obtenir la meilleure indemnité possible eu égard à la valeur des terres pour le projet. Il s’agit donc d’établir la façon de déterminer cette valeur.

En conclusion, la LSFN a le droit d’être indemnisée de la perte de la possibilité de négocier une cession des terres inondées en fonction de leur valeur pour la production d’hydroélectricité. Le juge de première instance doit ainsi supposer que le projet aurait été réalisé et que le Canada se serait acquitté de son obligation fiduciaire à l’époque en s’assurant d’obtenir la meilleure indemnité possible pour la LSFN en fonction de la valeur des terres pour le projet.

En conclusion, l’évaluation de la perte de possibilité était viciée car elle était fondée sur une vision erronée de ce qu’exigeait l’obligation de fiduciaire. En établissant le montant de la perte en fonction du droit de l’expropriation, le juge de première instance n’a pas pris en compte l’obligation fiduciaire de négocier une indemnité tenant compte de l’intérêt de la LSFN dans les terres de réserve, des répercussions sur la communauté et de la valeur des terres compte tenu de leur utilisation projetée pour le stockage de l’eau en vue de la production d’hydroélectricité. Par conséquent, la valeur des terres inondées doit être réévaluée. L’évaluation qu’a faite le juge de première instance des autres pertes n’a pas été contestée dans le cadre du présent pourvoi. De même, je n’ai rien à redire quant à la manière dont il a actualisé la valeur des pertes historiques.

En l’espèce, une servitude de submergement hypothétique de 1,29 $ l’acre n’est pas une mesure d’indemnisation appropriée, car elle ne reflète pas la valeur des terres pour le projet. Cette évaluation n’a été effectuée que sur la base de la conclusion portant que puisque le projet était un ouvrage public et que le Canada aurait pu exproprier les terres, celui‑ci n’avait pas à obtenir pour la LSFN une indemnité qui tienne compte de la valeur de ses terres pour le projet. Je ne suis pas de cet avis. Comme je l’ai expliqué, cette approche est incompatible avec la nature unique de l’intérêt autochtone dans les terres de réserve et les répercussions dévastatrices de l’inondation sur la LSFN. Elle ne reflète pas le principe de l’honneur de la Couronne, non plus qu’elle ne sert l’objectif global de réconciliation. La LSFN a droit à une indemnité en equity pour la perte de la possibilité de négocier un accord qui reflète la valeur des terres pour le projet de production d’hydroélectricité.

L’indemnité en equity accordée doit faire l’objet d’une nouvelle évaluation conformément aux présents motifs. Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, avec dépens en faveur de l’appelant devant toutes les cours, d’annuler le jugement de la Cour d’appel et l’octroi par le juge de première instance de dommages‑intérêts en equity, et de renvoyer la question au tribunal de première instance en vue d’une nouvelle évaluation.»