Charte: droit à l’égalité

Fraser c. Canada (Procureur général)2020 CSC 28 (38505)

«Les demanderesses sont trois membres retraitées de la GRC qui ont pris des congés de maternité au début et au milieu des années 1990. Lorsqu’elles ont repris le service à temps plein, elles ont eu de la difficulté à concilier leurs obligations professionnelles et le fait de s’occuper de leurs enfants. À cette époque, la GRC ne permettait pas à ses membres réguliers de travailler à temps partiel. En décembre 1997, la GRC a mis en place un programme de partage de poste qui permettait à ses membres de se partager les responsabilités d’un poste à temps plein. Les trois demanderesses se sont inscrites au programme de partage de poste; elles et la plupart des autres membres de la GRC qui ont partagé un poste étaient des femmes ayant des enfants. En vertu de la Loi sur la pension de retraite de la Gendarmerie royale du Canada  et du Règlement sur la pension de retraite de la Gendarmerie royale du Canada connexe (« régime de pension »), les membres de la GRC peuvent traiter certains trous dans leur période de service à temps plein (par exemple un congé non payé) comme une période de service à temps plein ouvrant droit à pension. Les demanderesses s’attendaient à ce que le programme de partage de poste donne droit au rachat des périodes de service à temps plein ouvrant droit à pension, mais elles ont été informées qu’elles ne pourraient pas racheter de service à temps plein ouvrant droit à pension pour la période où elles partageaient un poste.

Les demanderesses ont déposé une demande dans laquelle elles soutiennent que les conséquences d’un partage de poste sur leur pension sont discriminatoires envers les femmes et contreviennent au par. 15(1) de la Charte. La Cour fédérale a rejeté leur prétention. La juge de première instance a conclu que le partage de poste constituait un travail à temps partiel pour lequel les participants ne peuvent pas racheter du service à temps plein ouvrant droit à pension et que cette conclusion ne contrevenait pas au par. 15(1) . Selon la juge de première instance, il n’y avait pas suffisamment d’éléments de preuve pour démontrer que le partage de poste était désavantageux par rapport au congé non payé. La Cour d’appel fédérale a rejeté l’appel des demanderesses.»
La Cour suprême du Canada dit que le pourvoi est accueilli.

La juge Abella écrit comme suit (aux paragraphes 5, 46-48, 50-63, 69-72, 81-82, 138):

«Les membres à temps plein de la GRC qui partagent un poste doivent sacrifier leurs prestations de pension en raison d’une réduction temporaire de leurs heures de travail. Cet arrangement a une incidence disproportionnée sur les femmes et perpétue leur désavantage historique. Il s’agit d’une violation évidente à leur droit à l’égalité garanti par le par. 15(1)  de la Charte .


Notre Cour a tout récemment examiné cette question dans l’arrêt Taypotat. Bien qu’elle ait conclu qu’aucune discrimination n’avait été démontrée au vu des faits de l’affaire, la Cour a reconnu que « des exigences à première vue neutres, comme celles relatives au niveau de scolarité » peuvent violer le par. 15(1)  en raison de leur « effet disproportionné » sur les groupes protégés (par. 15 et 22).

Il ne fait donc aucun doute que la discrimination par suite d’un effet préjudiciable « va à l’encontre de la norme fondamentale d’égalité réelle » qui sous‑tend la jurisprudence de notre Cour sur l’égalité (Withler, par. 2). La reconnaissance du fait qu’un traitement identique ou neutre à première vue peut « fréquemment engendrer de graves inégalités » touche au cœur de l’égalité réelle (Andrews, p. 164). C’est précisément ce qui arrive quand des lois « neutres » ignorent les « véritables caractéristiques [d’un] groupe qui l’empêchent de jouir des avantages de la société » (Eaton c. Conseil scolaire du comté de Brant, [1997] 1 R.C.S. 241, par. 67; Eldridge, par. 65).

La « norme fondamentale » du cadre actuel de l’art. 15  garantissant l’égalité réelle est également la valeur centrale dans les cas de discrimination par suite d’un effet préjudiciable (Withler, par. 2; Watson Hamilton et Koshan (2015), p. 192 et 197). Notre Cour n’a jamais laissé entendre que les affaires de discrimination par suite d’un effet préjudiciable devraient être réglées au moyen d’une approche différente (voir, par exemple, Andrews, p. 173‑174; Eldridge, par. 59‑60; Vriend, par. 81‑82 et 87‑89; Law, par. 36‑39; Taypotat, par. 19‑22; Alliance, par. 25). Au contraire, nous avons précisé que la même approche s’applique, peu importe que la discrimination alléguée soit directe ou indirecte. L’arrêt Withler laisse peu de doute à cet égard :

  • Comme nous l’avons vu, l’analyse de l’égalité réelle pour l’application du par. 15(1)  comporte deux étapes [. . .] Le rôle de la comparaison consiste, à la première étape, à établir l’existence d’une « distinction ».
  • Dans certains cas, il sera relativement simple d’établir l’existence d’une distinction, par exemple lorsque la loi, à sa face même, crée une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue (discrimination directe). [. . .] Dans d’autres cas, ce sera plus difficile, parce que les allégations portent sur une discrimination indirecte : bien qu’elle prévoie un traitement égal pour tous, la loi a un effet négatif disproportionné sur un groupe ou une personne identifiable par des facteurs liés à des motifs énumérés ou analogues. [. . .] Dans ce cas, le demandeur aura une tâche plus lourde à la première étape. L’existence d’un désavantage historique ou sociologique pourrait aider à démontrer que la loi impose au demandeur un fardeau qu’elle n’impose pas à d’autres ou lui refuse un avantage qu’elle accorde à d’autres. Le débat sera centré sur l’effet de la loi et sur la situation du groupe de demandeurs. [Italiques ajoutés; par. 61‑62 et 64.]


Afin de prouver qu’il y a discrimination prohibée par le par. 15(1) , les demandeurs doivent démontrer qu’une loi ou une politique crée une distinction fondée sur un motif protégé et qu’elle perpétue, renforce ou accentue un désavantage. Ces exigences ne nécessitent pas d’examen dans les cas de discrimination par suite d’un effet préjudiciable. Il faut cependant expliquer clairement ce qui permet de reconnaître cette discrimination, car la loi contestée n’inclura pas, à première vue, de distinctions fondées des motifs interdits (Withler, par. 64). De telles distinctions doivent être établies en examinant l’incidence de la loi (Alliance, par. 25).

Cet examen est souvent qualifié de recherche de l’effet « disproportionné » sur les membres des groupes protégés (voir Vriend, par. 82; Withler, par. 64; Taypotat, par. 21‑23; Action Travail, p. 1139; Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513, par. 138, les juges Cory et Iacobucci, dissidents; Moreau (2010), p. 154; Braun, p. 124‑125; Vizkelety, p. 176; Watson Hamilton et Koshan (2015), p. 196; Collins et Khaitan, p. 3‑4; Dianne Pothier, « M’Aider, Mayday : Section 15  of the Charter  in Distress » (1996), 6 R.N.D.C., p. 322).

Autrement dit, pour qu’une loi crée par son effet une distinction fondée sur des motifs interdits, elle doit avoir un effet disproportionné sur les membres d’un groupe protégé. Si c’est le cas, la première étape de l’analyse relative à l’art. 15  est franchie.

Comment cela fonctionne‑t‑il en pratique? Plutôt que de se demander si une loi cible explicitement un groupe protégé et le traite différemment, le tribunal doit se demander si elle le fait indirectement par suite de son effet sur les membres de ce groupe (voir Eldridge, par. 60‑62; Vriend, par. 82). Par exemple, une loi peut comporter des règles en apparence neutres, des restrictions ou des critères qui agissent en fait comme des « obstacles intégrés » pour les membres des groupes protégés. L’obligation de passer des tests dont il est question dans l’arrêt Griggs en est l’exemple paradigmatique. Parmi les autres exemples, notons l’obligation de satisfaire à une norme aérobique dans l’arrêt Meiorin et la politique obligeant les employés à travailler les samedis dans l’arrêt Simpson‑Sears (voir aussi Central Alberta Dairy Pool c. Alberta (Commission des droits de la personne), [1990] 2 R.C.S. 489). Pour évaluer l’effet préjudiciable de ces politiques, les tribunaux sont allés au‑delà des critères en apparence neutres sur lesquels elles reposaient et se sont demandé si elles avaient pour effet de désavantager les membres des groupes protégés (Moreau (2018), p. 125).

Dans d’autres affaires, le problème n’est pas la présence d’ « obstacles » intégrés à la loi, mais l’absence de mesures d’adaptation pour les membres des groupes protégés (Tarunabh Khaitan, A Theory of Discrimination Law (2015), p. 77; Dianne Pothier, « Tackling Disability Discrimination at Work: Towards a Systemic Approach » (2010), 4 M.J.L.H. 17, p. 23‑24). L’arrêt Eldridge représente un bon exemple. Selon le régime de soins de santé en cause dans cette affaire, aucun patient ne pouvait obtenir les services d’interprètes gestuels — mais ce manque d’accès avait un effet disproportionné sur les personnes ayant une perte d’acuité auditive et qui avaient besoin d’un interprète pour bien communiquer avec les fournisseurs de soins de santé (par. 69, 71 et 83).

Un effet disproportionné peut se prouver de différentes façons. Dans l’arrêt Eldridge, son existence a été établie parce que « la qualité des soins reçus par les [personnes ayant une perte d’acuité auditive] était inférieure à celle des soins offerts aux entendants » (par. 83 (italiques ajoutés)). Par comparaison, dans les affaires Griggs et Meiorin, l’effet pertinent était le taux plus élevé de disqualification des Afro‑Américains et des femmes en matière d’emploi. Ces deux cas sont des exemples de façons dont une loi ou une politique peut avoir un effet disproportionné sur les membres d’un groupe protégé. Les arrêts GriggsMeiorin et d’autres décisions faisant autorité ne laissent aucun doute qu’un effet disproportionné peut être démontré si les membres de groupes protégés se voient refuser des avantages ou imposer des fardeaux plus fréquemment que d’autres. Une différence au titre de la « qualité » du traitement réservé aux personnes concernées, comme dans Eldridge, peut renforcer une allégation d’effet disproportionné, mais il ne s’agit pas d’un élément nécessaire (Philipps et Young, p. 244‑245; voir aussi Pothier (1996), p. 322; Selene Mize, « Indirect Discrimination Reconsidered » (2007), N.Z.L. Rev. 27, p. 39).

Deux types d’éléments de preuve sont particulièrement utiles pour prouver qu’une loi a un effet disproportionné sur des membres d’un groupe protégé. Le premier porte sur la situation du groupe de demandeurs. Le deuxième porte sur les conséquences de la loi.

Les éléments de preuve sur les obstacles, notamment physiques, sociaux ou culturels qui décrivent « la situation du groupe de demandeurs » sont utiles aux tribunaux (Withler, par. 43; voir aussi par. 64). Ces éléments peuvent provenir du demandeur, de témoins experts ou d’un avis juridique (voir R. c. Spence, [2005] 3 R.C.S. 458). De tels éléments de preuve ont pour objectif de démontrer que l’appartenance au groupe de demandeurs est associée à certaines caractéristiques qui ont désavantagé des membres du groupe, comme l’incapacité de travailler les samedis ou une capacité aérobique moindre (Homer c. Chief Constable of West Yorkshire Police, [2012] UKSC 15, [2012] 3 All E.R. 1287, par. 14; Simpsons‑SearsMeiorin, par. 11). Ces liens peuvent révéler que des politiques en apparence neutres sont « bien conçue[s] pour certains mais pas pour d’autres » (Meiorin, par. 41). Dans l’évaluation de la preuve au sujet du groupe, les tribunaux doivent garder à l’esprit le fait que les questions qui touchent principalement certains groupes sont parfois sous‑documentées. Les demandeurs en question peuvent être obligés de recourir davantage à leurs propres éléments de preuve ou à ceux d’autres membres de leur groupe, plutôt qu’à des rapports gouvernementaux, études universitaires ou témoignages d’experts.

Des éléments de preuve sur les conséquences pratiques de la loi ou politique contestée (ou d’une loi ou politique essentiellement semblable) sont également utiles aux tribunaux. Des éléments de preuve sur « les conséquences des pratiques et des systèmes » peuvent démontrer concrètement que les membres de groupes protégés subissent un effet disproportionné (Action Travail, p. 1139; Vizkelety, p. 170‑174). Cette preuve peut inclure des statistiques, surtout si le bassin de gens touchés négativement par un critère ou une norme compte à la fois des membres d’un groupe protégé et des membres des groupes plus avantagés (Sheppard (2001), p. 545‑546; Braun, p. 120‑121).

Il n’existe aucune mesure universelle permettant de déterminer le niveau de disparité statistique nécessaire pour démonter qu’il y a un effet disproportionné, et la Cour ne devrait pas, à mon avis, concevoir de règles rigides à cet égard. L’objectif de la preuve statistique, en fin de compte, est d’établir l’existence d’[traduction] « un comportement distinct d’exclusion ou de préjudice statistiquement important et qui n’est pas simplement le résultat de la chance » (Sheppard (2001), p. 546; voir aussi Vizkelety, p. 175; Fredman (2011), p. 186‑187). Le poids accordé aux statistiques dépendra, entre autres, de la qualité de celles‑ci et de la méthode utilisée pour les obtenir (Vizkelety, p. 178‑184).

Idéalement, les allégations de discrimination par suite d’un effet préjudiciable doivent être étayées par des éléments de preuve sur la situation du groupe de demandeurs et sur les effets de la loi contestée. Sans autre chose, des éléments de preuve sur la situation du groupe de demandeurs peuvent constituer une simple « accumulation d’intuitions » s’ils sont trop éloignés de la situation réelle dans le lieu de travail, la communauté ou l’institution faisant l’objet de l’allégation de discrimination (Taypotat, par. 34). La preuve de disparité statistique, quant à elle, peut comporter des lacunes importantes laissant la porte ouverte à des résultats qui ne sont pas fiables. Les faiblesses de chaque type d’éléments de preuve peuvent être surmontées si les deux types sont présents (Braun, p. 135; Vizkelety, p. 192; Vancouver Area Network of Drug Users c. Downtown Vancouver Business Improvement Association (2018), 10 B.C.L.R. (6th) 175 (C.A.), par. 98). La professeure Colleen Sheppard (2001) reconnaît cette possibilité:

[traduction]

  • Bien que dans certains cas, la correspondance évidente entre certaines catégories et le genre ou la composition raciale de cette catégorie rende les allégations de discrimination fondée sur le sexe ou la race relativement faciles à étayer, dans d’autres cas, la prépondérance statistique peut être moins prononcée. Dans de tels cas, il peut aussi être important d’examiner les composantes qualitatives du préjudice qui constitue la discrimination. [p. 548]

Cela ne veut pas dire, évidemment, que les deux types d’éléments de preuve sont toujours requis. Dans certains cas, les éléments de preuve concernant un groupe démontreront un lien si puissant avec certains traits — comme celui entre la grossesse et le sexe — que l’effet disproportionné sur les membres de ce groupe « sera visible et immédiat » (Taypotat, par. 33; voir aussi Fredman (2011), p. 187‑188; Sheppard (2001), p. 544‑545; Gaz métropolitain inc. c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, 2011 QCCA 1201, par. 27 et 47 (CanLII); Oršuš c. Croatie, No 15766/03, CEDH 2010‑II, par. 153).

De même, des disparités statistiques claires et constantes peuvent démontrer l’existence d’un effet disproportionné sur les membres de groupes protégés, même si la raison précise de l’effet est inconnue. La professeure Sandra Fredman s’oppose vigoureusement à l’idée d’obliger les demandeurs à préciser [traduction] « la raison pour laquelle » ils sont désavantagés par une règle ou une politique :

[traduction]

  • Le fait d’exiger des demandeurs qu’ils démontrent la « raison pour laquelle » la PCP [la politique, le critère ou la pratique] désavantage le groupe dans son ensemble en revient à mal interpréter de manière fondamentale la signification de la discrimination indirecte. C’est l’effet distinct d’une politique, d’un critère ou d’une pratique en soi sur le groupe qui constitue de la discrimination à première vue.
  •  (« Direct and Indirect Discrimination: Is There Still a Divide? » dans Hugh Collins et Tarunabh Khaitan, dir., Foundations of Indirect Discrimination Law (2018), 31, p. 46; voir aussi Sandra Fredman, « The Reason Why: Unravelling Indirect Discrimination » (2016), 45 Indus. L.J. 231.)

Je suis d’accord. S’il existe des disparités claires et constantes dans la façon dont une loi affecte un groupe de demandeurs, je ne vois aucune raison d’exiger de ceux‑ci qu’ils assument le fardeau additionnel d’expliquer pourquoi la loi a un tel effet. En pareils cas, la preuve statistique est en soi un signe convaincant que la loi n’a pas été structurée de manière à tenir compte de la situation du groupe protégé (voir Fredman (2011), p. 181; Vizkelety, p. 174‑176; Action Travail, p. 1139).


Je tiens à faire quelques autres observations.

Premièrement, la question de savoir si le législateur avait l’intention de créer un effet distinct n’est pas pertinente (Sheppard (2001), p. 543‑544; Watson Hamilton et Koshan (2015), p. 196‑197; Faraday, p. 310). Il n’a jamais été obligatoire de fournir une preuve de l’intention discriminatoire pour étayer une allégation de violation du par. 15(1)  (Andrews, p. 173‑174; Eldridge, par. 62; Vriend, par. 93; Alliance, par. 28; Centrale, par. 35). L’existence d’un objectif d’amélioration de la situation ne suffit pas non plus à soustraire une loi à l’examen fondé sur le par. 15(1)  de la Charte  (Centrale, par. 8 et 35; Alliance, par. 32‑33).

Deuxièmement, si les demandeurs réussissent à démontrer qu’une loi a un effet disproportionné sur les membres d’un groupe protégé, ils n’ont pas besoin de prouver indépendamment que la caractéristique protégée a [traduction] « causé » l’effet disproportionné (Tarunabh Khaitan et Sandy Steel, « Wrongs, Group Disadvantage and the Legitimacy of Indirect Discrimination Law » dans Hugh Collins et Tarunabh Khaitan, dir., Foundations of Indirect Discrimination Law (2018), 197, p. 203‑204 et 220; Fredman (2018), p. 46; Braun, p. 146; Watson Hamilton et Koshan (2015), p. 197; West Yorkshire Police, par. 12‑14; Essop, par. 24‑27). Autrement dit, il n’était pas nécessaire pour le demandeur dans l’affaire Griggs d’aborder la question de savoir si son exclusion était fondée sur sa race ou sur le fait qu’il ne possédait pas de diplôme d’études secondaires. L’objectif global de l’analyse de l’effet préjudiciable était de démontrer que le fait d’exiger un diplôme d’études secondaires comme critère d’emploi avait un effet disproportionné sur les Afro‑Américains (Fredman (2011), p. 189).

Il n’est pas non plus nécessaire de se demander si la loi a en soi pour effet de créer des obstacles sociaux ou physiques de fond qui ont rendu une règle, une exigence ou un critère particulier désavantageux pour le groupe de demandeurs. Si l’on revient à l’affaire Griggs, cela reviendrait à se demander si Duke Power Co. était responsable du pourcentage peu élevé d’Afro‑Américains détenant un diplôme d’études secondaires. Visiblement, ce n’était pas le cas — mais cette question n’était absolument pas pertinente pour décider si un effet disproportionné avait été établi. Il a toujours été nécessaire dans l’examen requis par le par. 15(1) de porter attention aux désavantages systémiques touchant les membres des groupes protégés, même si ces désavantages ne sont pas créés par l’État (Alliance, par. 41; Centrale, par. 32; Vriend, par. 84 et 97; Eldridge, par. 64‑66; Eaton, par. 67; R. c. Turpin, [1989] 1 R.C.S. 1296, p. 1331‑1332).

Troisièmement, les demandeurs n’ont pas à démontrer que les critères, les caractéristiques ou les autres facteurs utilisés dans la loi contestée affectent tous les membres d’un groupe protégé de la même manière. Notre Cour considère depuis longtemps que le fait « [q]ue la discrimination ne soit que partielle n’en change pas la nature » (Brooks c. Canada Safeway Ltd., [1989] 1 R.C.S. 1219, p. 1248, citant James MacPherson, « Sex Discrimination in Canada: Taking Stock at the Start of a New Decade » (1980), 1 C.H.R.R. C/7, p. C/11). Dans l’arrêt Brooks, la Cour a jugé que le fait que le régime établi par une entreprise refusait des prestations aux employées durant leur grossesse constituait de la discrimination fondée sur le sexe. L’employeur avait fait valoir que le régime ne refusait pas de prestations aux « femmes », mais seulement aux « femmes enceintes » (p. 1248, citant MacPherson, p. C/11). S’exprimant au nom de la Cour, le juge en chef Dickson a expliqué que les pratiques « partiellement discriminatoires » ne sont pas moins discriminatoires que celles qui défavorisent tous les membres d’un groupe protégé (p. 1247‑1248).


En résumé, donc, la première étape de l’analyse relative à l’art. 15  vise à établir que la loi impose un traitement différent sur la base de motifs protégés, soit explicitement soit par un effet préjudiciable. À la deuxième étape, la Cour doit se demander si la loi a pour effet de renforcer, de perpétuer ou d’accentuer un désavantage (Alliance, par. 25).

Lorsque c’est possible, les deux étapes de l’analyse doivent rester distinctes, mais il se peut évidemment qu’il y ait un chevauchement dans les cas d’effet préjudiciable en raison de [traduction] « l’impossibilité d’établir des catégories strictes » (Sheppard (2010), p. 21). En fin de compte, ce qui importe, c’est que le tribunal se pose les questions pertinentes nécessaires lors de l’analyse relative au par. 15(1)  et y réponde, et non qu’il maintienne des cloisons étanches entre les deux étapes de l’analyse.

À mon avis, la réparation appropriée consiste à déclarer qu’il y a eu violation des droits garantis par le par. 15(1)  aux membres à temps plein de la GRC qui réduisent temporairement leurs heures de travail dans le cadre d’une entente de partage de poste, du fait de l’incapacité de ces membres de racheter leur période de service à temps plein ouvrant droit à pension. Il appartient au gouvernement d’élaborer une méthode pour faciliter le rachat de périodes de service ouvrant droit à pension, mais toute mesure corrective prise par le gouvernement devra être conforme aux motifs de notre Cour. Cette mesure devrait également avoir un effet rétroactif afin d’accorder une véritable réparation aux demanderesses en l’espèce et à d’autres personnes se trouvant dans la même situation qu’elles (Vancouver (Ville) c. Ward, [2010] 2 R.C.S. 28, par. 20; Doucet‑Boudreau c. Nouvelle‑Écosse (Ministre de l’Éducation), [2003] 3 R.C.S. 3, par. 55‑58). »

Les juges Brown et Rowe (motifs conjoints dissidents) écrivent comme suit (aux paragraphes 140-143, 145-146, 174, 178-181, 195, 207, 209, 216, 220, 227):

«Dans une certaine mesure, le présent pourvoi pose une question fort simple : le fait de calculer le montant de prestations de pension en fonction des heures de travail effectuées constitue‑t‑il un acte discriminatoire? La Gendarmerie royale du Canada (« GRC ») permet à deux ou à plusieurs de ses membres réguliers (« membres ») de partager un poste à temps plein au moyen de la formule du « partage de poste ». Les prestations de pension des membres qui partagent un poste sont, à l’instar de celles de tous les autres membres, déterminées conformément à la Loi sur la pension de retraite de la Gendarmerie royale du Canada, L.R.C., 1985, c. R‑11 , et du Règlement sur la pension de retraite de la Gendarmerie royale du Canada, C.R.C., c. 1393 (appelés collectivement le « régime »). Aux termes du régime, les prestations de pension des membres qui partagent un poste sont calculées au prorata des heures qu’ils ont travaillées au cours de la période visée par le partage de poste.

En plus de l’option du partage de poste, la GRC offre à ses membres la possibilité de prendre un congé non payé et de « racheter » des droits à pension à leur retour au travail au terme d’un long congé non payé.

Reconnaissant les obstacles auxquels, en raison du partage inégal des responsabilités parentales au sein de la société, les femmes qui veulent poursuivre une carrière sont confrontées, la GRC a cherché à offrir des modalités de travail flexibles par sa politique de partage de poste et par les dispositions relatives aux congés non payés. Dans le cas des membres qui ont des responsabilités parentales, le partage de poste répond aux besoins de ceux d’entre eux qui peuvent conserver un lien sur le plan opérationnel avec la Gendarmerie et qui souhaitent garder leurs compétences policières à jour, alors que les congés non payés s’adressent à ceux qui quittent temporairement la Gendarmerie en leur permettant de revenir au travail sans avoir à subir de contraintes financières excessives. Le régime et la politique de la GRC sur le partage de poste ne sont pas incompatibles avec la conception de l’égalité qui est à la base de l’art. 15  de la Charte canadienne des droits et libertés , mais représentent plutôt une mesure visant à s’adapter aux besoins des employés en tenant compte de leur situation particulière.

Et pourtant, notre collègue la juge Abella estime que les aspects susmentionnés du régime sont inconstitutionnels. Elle évoque les désavantages historiques auxquels les femmes se sont toujours heurtées sur le marché du travail pour ensuite conclure, en réalité, que le régime ne corrige pas suffisamment ces désavantages. On peut arriver à cette conclusion pour des raisons de principe, mais ce n’est pas la question à trancher. La question consiste plutôt à déterminer si la Constitution habilite — ou même oblige — en droit les tribunaux à substituer leurs vues sur les moyens de corriger ces désavantages à celles du législateur ou du pouvoir exécutif.

…Son raisonnement a notamment pour effet d’écarter ce que notre Cour a récemment déclaré dans l’arrêt Alliance, lorsqu’elle affirmait que l’État peut « agir de manière graduelle pour s’attaquer aux inégalités systémiques » (par. 42, (nous soulignons)). Le fait que le régime n’élimine pas le désavantage ne signifie pas que ce régime mérite d’être censuré au motif qu’il est « discriminatoire ». Si l’on examine le régime dans son ensemble et si l’on tient dûment compte de son objet, on constate plutôt qu’il offre une série de prestations conçues pour tenir compte des besoins de certains employés de la GRC pendant les années où ils s’occupent de l’éducation de leurs enfants, et que ces prestations sont calculées au prorata des heures travaillées. Peu importe l’angle sous lequel on l’envisage, le par. 15(1)  ne saurait avoir pour conséquence d’entraver les mesures prises par l’État pour corriger des inégalités historiques.

Toutes ces considérations soulèvent dans le présent pourvoi un enjeu plus fondamental qui, comme nous avons pu le constater, a été exprimé à plusieurs reprises par des juristes, mais dont notre Cour n’a pas encore pris acte. Comme il n’a pas été défini — sauf pour expliquer ce qu’il n’est pas, en l’occurrence « une égalité formelle » —, le critère de « l’égalité réelle » que notre Cour applique pour se prononcer sur les revendications de droits fondées sur le par. 15(1)  est devenu un concept théorique général et flou dont les tribunaux peuvent se servir pour privilégier, sans le dire expressément, leurs propres préférences en matière de principes. Comme nous l’expliquons plus loin, la présente affaire est, en toute déférence pour l’opinion contraire, un exemple de cette malléabilité intrinsèque à laquelle on recourt pour invalider un régime qui, après tout, était conçu à l’origine pour améliorer une situation.

Notre collègue fait une distinction entre, d’une part, les employés qui partagent un poste et, d’autre part, les membres à temps plein qui ont un horaire de travail régulier, qui sont suspendus ou qui prennent un congé non payé (tout en omettant de tenir compte, comme nous l’avons déjà signalé, des personnes qui travaillaient à temps partiel avant de prendre un congé non payé) (par. 25 et 83). Pourtant, elle rejette par la suite — du moins en apparence — toute comparaison avec les membres qui prennent des congés non payés, au motif qu’il s’agit d’une analyse « formaliste » d’un « groupe de comparaison aux caractéristiques identiques » (par. 93‑94), et que les employés qui partagent un poste ont droit à l’égalité réelle par rapport aux membres à temps plein (par. 94). Comme nous l’expliquons plus loin, il devient toutefois évident, après un examen plus approfondi, que son rejet de toute comparaison avec les membres qui prennent des congés non payés n’est que superficiel. L’existence des dispositions de rachat pour les membres qui prennent des congés non payés est la raison précise pour laquelle elle conclut à une violation; sans cette méthode de comparaison, il n’y a plus de présumée violation.


Notre collègue occulte l’obligation de démontrer l’existence d’un lien de causalité, et les affirmations précitées, en assouplissant la charge de la preuve du demandeur au point de la rendre insignifiante. Elle postule qu’« [u]ne preuve de disparité statistique [et] une preuve de désavantage sur le groupe dans son ensemble peuvent démontrer un effet disproportionné », mais s’empresse d’ajouter qu’« aucune n’est obligatoire et [que] leur importance variera selon l’affaire » (par. 67, nous soulignons). En ce qui concerne le « désavantage sur le groupe dans son ensemble », il suffit, à ses yeux, que le demandeur présente ses « propres éléments de preuve » à ce sujet ou même que le tribunal en prenne connaissance d’office (par. 57 et 66‑67). Bien que les tribunaux doivent évaluer tout élément de preuve en fonction de « la preuve qu’une partie avait le pouvoir de produire et que la partie adverse avait le pouvoir de contredire » (Snell c. Farrell, [1990] 2 R.C.S. 311, p. 328, citant Blatch c. Archer (1774), 1 Cowp. 63, 98 E.R. 969, p. 970), il incombe en dernière analyse au demandeur d’établir le lien de causalité. Dans bon nombre de contextes, la preuve anecdotique subjective ne peut tout simplement pas satisfaire à ce fardeau objectif (p. ex. Taypotat, par. 33‑34; Auton (Tutrice à l’instance de) c. Colombie‑Britannique (Procureur général), 2004 CSC 78, [2004] 3 R.C.S. 657, par. 58 et 62; Gosselin c. Québec (Procureur général), 2002 CSC 84, [2002] 4 R.C.S. 429, par. 8 et 47). L’approche assouplie de notre collègue risque également de faire abstraction des intérêts du bien public (B. W. Miller, « Majoritarianism and Pathologies of Judicial Review », dans G. Webber et al., Legislated Rights: Securing Human Rights Through Legislation (2018), 181, p. 196).

Quant aux disparités statistiques, notre collègue fait valoir que « des disparités statistiques claires et constantes peuvent démontrer l’existence d’un effet disproportionné sur les membres de groupes protégés, même si la raison précise de l’effet est inconnue » (par. 62). Ainsi, dans le cas qui nous occupe, comme il existe une disparité statistique entre les femmes et les hommes en ce qui a trait à la question de savoir qui a profité du programme de partage de poste, et comme des éléments de preuve démontrent que les femmes ont de tout temps assumé une plus grande part des responsabilités parentales et constitué un pourcentage plus élevé de la main‑d’œuvre à temps partiel, notre collègue estime que la loi a un effet disproportionné sur les femmes (par. 97‑106).

À notre humble avis, cette analyse manque de rigueur, parce qu’elle part du principe que la corrélation entre le nombre de femmes qui ont profité du programme de partage de poste et la preuve d’une part disproportionnée des responsabilités parentales qui échoit aux femmes permet d’établir l’existence d’un lien de causalité, alors que ces réalités pourraient fort bien être attribuables à des facteurs indépendants. La corrélation en elle‑même n’est pas une preuve de causalité. D’ailleurs, lorsqu’on a affaire à des facteurs sociaux et économiques complexes, tels que le sexe et l’emploi, on peut aisément supposer que de nombreux facteurs entrent en jeu et que certains permettront d’établir l’existence d’un lien de causalité, alors que d’autres seront simplement le fruit du hasard (c’est‑à‑dire causés par des facteurs indépendants).

Mais c’est le lien de causalité entre la loi et le désavantage qu’il faut démontrer. Notre collègue ne peut se contenter de parler de disparité statistique et d’un désavantage sur le groupe dans son ensemble. En fait, l’existence d’une disparité statistique est précisément la situation à laquelle la loi est censée remédier — comme ce fut le cas des parties pertinentes du régime — pour réduire progressivement un désavantage systémique historique. Lorsque la loi ne parvient pas à supprimer complètement ce désavantage, il subsistera évidemment une certaine disparité. Il s’ensuit que le fait de considérer qu’une preuve de disparité statistique et de désavantage subi par le groupe dans son ensemble suffit pour démontrer qu’une loi crée de par son effet une distinction revient à ignorer les propos que notre Cour a tenus il y a à peine deux ans en affirmant, dans l’arrêt Alliance, que l’art. 15  n’a pour effet d’imposer à l’État « une obligation positive distincte [de] corriger des inégalités sociales » ni de « miner [. . .] la capacité de l’État à agir graduellement pour s’attaquer aux inégalités systémiques » (par. 42). Une telle approche reviendrait par ailleurs à élargir par voie judiciaire de manière désordonnée la portée de l’art. 15  — lequel ne s’applique pas aux actes discriminatoires privés — parce qu’on engagerait ainsi la responsabilité de l’État à l’égard d’une discrimination qu’il n’a pas causée.

Le fait que notre collègue ne tienne pas compte des considérations relatives à l’arbitraire et à l’injustice dans son analyse fondée sur l’art. 15  a de graves conséquences dans le présent pourvoi. Comme nous l’avons déjà indiqué, il y a lieu d’établir une distinction fondée sur le sexe lorsqu’on compare les membres partageant un poste avec les membres ayant un régime de travail typiquement masculin, c’est‑à‑dire ceux qui travaillent 40 heures tout au long de leur carrière. Étant donné que les prestations de pension des membres qui participent au programme de partage de poste sont calculées au prorata pour tenir compte du nombre moins élevé d’heures qu’ils effectuent, ces membres toucheront des prestations de pension moins élevées que les membres ayant un régime de travail typiquement masculin.

Les gouvernements doivent avoir la latitude nécessaire pour intervenir de manière graduelle quand ils s’attaquent à un phénomène social profondément ancré, complexe et persistant tel l’inégalité (ceci suppose que l’inégalité tire son origine de facteurs sociaux; lorsque l’inégalité est le fait de l’État lui‑même, la situation est, comme nous l’avons déjà vu, quelque peu différente). Il existe des processus que l’État doit respecter pour fixer ses priorités, allouer son budget et faire approuver ses programmes par le Parlement. Lorsqu’il élabore une loi pour s’attaquer à un enjeu précis d’égalité, le gouvernement peut faire appel à bien plus d’experts internes et externes que nous, les juges, ne pouvons le faire. Il est donc mieux placé que nous pour comprendre les conséquences des choix législatifs, tant sur la société que sur les ressources publiques. En gardant à l’esprit ces réalités pratiques, nous devons également reconnaître que, si un gouvernement est censé supprimer toutes les inégalités pour tous les groupes à chaque fois qu’il prend une mesure, il pourrait hésiter à intervenir, étant donné que toutes les mesures réparatrices qu’il prend seront sous un rapport ou un autre trop limitatives. Comme on peut le comprendre, les gouvernements pourraient « hésiter à mettre sur pied de nouveaux régimes d’avantages sociaux puisqu’il faudrait, pour en connaître les paramètres, prévoir avec exactitude l’issue des procédures judiciaires instituées sous le régime du par. 15(1)  de la Charte  » (Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513, par. 104, le juge Sopinka).

Au risque de nous répéter, nous tenons à souligner qu’il y a à peine deux ans, la Cour confirmait, dans l’arrêt Alliance, son engagement à faire preuve de retenue judiciaire en permettant à l’État d’agir graduellement pour s’attaquer aux inégalités (par. 42). Et il vaut aussi la peine de rappeler que, dans l’arrêt Alliance, notre Cour a déclaré, tout d’abord qu’il n’y a pas d’obligation positive distincte de corriger des inégalités sociales et, en second lieu, qu’il est loisible à l’État d’agir de manière graduelle pour s’attaquer à ces inégalités.

Un dernier point connexe sur les conséquences pratiques de la décision de notre collègue. Pendant une trentaine d’années, notre Cour a eu du mal à définir l’expression « égalité réelle ». Une définition intelligible fondée sur des principes demeure hors d’atteinte. La présente affaire illustre d’ailleurs les difficultés que pose le caractère ambigu de la notion d’« égalité réelle » — sur laquelle repose essentiellement la décision de notre collègue (par. 47‑48) — et le flottement constant dont elle fait l’objet dans la jurisprudence de notre Cour.


Tout cela a un effet corrosif sur la primauté du droit. Notre collègue s’interroge sur ce que nous entendons par « primauté du droit » (par. 135). Nous partageons l’opinion de juristes tels que lord Bingham et le juge Sharpe, pour qui la primauté du droit est composée d’éléments interdépendants (voir T. Bingham, The Rule of Law (2010), p. 160‑170; R. J. Sharpe, Good Judgment: Making Judicial Decisions (2018), p. 122‑124). L’un de ces éléments est pertinent en l’espèce : les justiciables canadiens devraient être régis par des règles énoncées et connues d’avance qui leur permettent de guider leur conduite. Comme l’écrit le juge Sharpe :

[traduction]

  • . . .la Cour [suprême] a insisté pour dire qu’il doit exister une norme intelligible susceptible de constituer « un fondement adéquat pour un débat judiciaire . . . quant à [la] signification [de cette règle], à la suite d’une analyse raisonnée appliquant des critères juridiques ».
  • Dans l’arrêt Irwin Toy [. . .] les juges majoritaires écrivent que : « s’il n’existe aucune norme intelligible » et si le décideur s’est vu conférer « le pouvoir discrétionnaire absolu de faire ce qui semble être le mieux dans une grande variété de cas », les exigences minimales de la primauté du droit ne sont pas respectées.
  • (p. 123, citant R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society, [1992] 2 R.C.S. 606, p. 639; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, p. 983)

En réalité, ce que notre collègue ne dit pas en réponse est plus révélateur que ce qu’elle dit. En particulier, elle n’explique pas ce qu’il faut entendre par « égalité réelle » (sauf pour insister sur ce qu’elle n’est pas, en l’occurrence « une égalité formelle »). Elle ne définit pas « l’égalité réelle » en des termes qui permettraient d’en comprendre le sens pour que les exigences de l’art. 15  puissent être concrètement connues d’avance et que leur application soit raisonnablement prévisible. Lorsqu’on la définit de façon aussi vague, l’égalité réelle devient pratiquement malléable à l’infini, ce qui permet aux juges de s’en servir comme prétexte théorique pour justifier leurs préférences personnelles en matière de principes lorsqu’ils statuent sur une affaire donnée. Un pouvoir discrétionnaire aussi vaste et mal encadré ne respecte pas la primauté du droit : au contraire, il va à son encontre.»

La juge Côté (motifs dissidents) écrit comme suit (aux paragraphes 231, 253, 255):

«La discrimination fondée sur le sexe est une des formes les plus odieuses de différenciation. À l’instar de la race, le sexe est une caractéristique innée et immuable qui n’a rien à voir avec les capacités de l’individu. Il ne fait aucun doute que les femmes luttent depuis longtemps pour obtenir l’égalité de traitement devant la loi dans une société où elles ont été historiquement défavorisées et le sont toujours : Alliance de la fonction publique du Canada c. Canada (Ministère de la Défense nationale) (C.A.), [1996] 3 C.F. 789, par. 16; Québec (Procureure générale) c. Alliance du personnel professionnel et technique de la santé et des services sociaux, 2018 CSC 17, [2018] 1 R.C.S. 464. Mais ceci n’est pas la question qui est soumise à la Cour. La question soumise à la Cour n’est pas non plus de savoir si les dispositions législatives contestées sont irrationnelles, illogiques ou même trop limitatives — le fait qu’une loi ne soit pas parfaite, voire qu’elle exclut certaines catégories de personnes, ne la rend pas en soi inconstitutionnelle : Gosselin c. Québec (Procureur général), 2002 CSC 84, [2002] 4 R.C.S. 429, par. 55; Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, p. 168‑169. Au contraire, au cours des trois dernières décennies, notre Cour a soigneusement élaboré un test pour déterminer dans quels cas un type particulier de discrimination alléguée constitue effectivement de la discrimination et va à l’encontre de l’égalité de traitement par la loi que prévoit l’art. 15  de la Charte canadienne des droits et libertés . Un des aspects essentiels du par. 15(1)  de la Charte  est le fait qu’il énumère les motifs de discrimination qui tombent sous le coup de l’interdiction constitutionnelle qu’il énonce. En l’espèce, je ne peux, avec égards, souscrire à l’opinion de mes collègues suivant laquelle les dispositions contestées du régime de pension créent une distinction fondée sur le motif énuméré du sexe.

Dans cet esprit, je souhaite ajouter une dernière remarque au sujet du rôle du pouvoir judiciaire par rapport au pouvoir législatif. La solution à laquelle parvient la majorité est certainement souhaitable dans la mesure où elle garantit aux agents de la GRC qui utilisent la formule du partage de poste l’occasion de toucher des prestations de retraite majorées. Mais lorsque la Cour parvient à ce résultat sur des bases théoriques aussi précaires, et que les dispositions contestées sont possiblement illogiques, irrationnelles ou trop restrictives, c’est au législateur qu’il incombe de corriger la situation. La réponse ne réside pas dans la Constitution, qui interdit des formes bien précises de discrimination, formes qui n’existent pas en l’espèce. Avec beaucoup d’égards, alors, la réparation demandée en l’espèce devrait être octroyée dans le cadre du processus démocratique.

…Je tenais aussi à rédiger ma propre opinion pour insister sur le caractère trop restrictif du régime de pension, qui touche de façon disproportionnée toutes les personnes qui veillent au bien‑être de quelqu’un, y compris les couples de même sexe qui ont des enfants et les personnes qui veillent sur leurs parents vieillissants ou leur conjoint âgé. Il appartient donc au législateur, et non aux tribunaux, de remédier au caractère trop restrictif de la présente loi, qui était censée à l’origine venir en aide aux personnes qui prennent soin de quelqu’un.»

Jugement complet