Procédure civile: loi anti-SLAPP

1704604 Ontario Ltd. c. Pointes Protection Association, 2020 CSC 22  (38376)

«En 2015, l’Ontario a modifié la Loi sur les tribunaux judiciaires (« LTJ »), en y ajoutant les art. 137.1 à 137.5, parfois appelés loi contre les poursuites‑bâillons ou loi anti‑SLAPP. Ces dispositions visaient à limiter les effets néfastes des poursuites stratégiques contre la mobilisation publique (« poursuites‑bâillons » ou « SLAPP », d’après l’appellation anglaise strategic lawsuits against public participation), phénomène qui désigne les poursuites intentées contre des individus ou des organisations qui s’expriment ou qui prennent position sur une question d’intérêt public non pas comme moyen direct de faire valoir le bien‑fondé d’une demande légitime, mais comme moyen indirect de limiter l’expression de ces personnes — ou d’autres personnes intéressées — et de les dissuader de participer à des discussions sur des affaires publiques.

L’organisme Pointes Protection Association, une société sans but lucratif, et six de ses membres (collectivement « Pointes Protection ») se sont fondés sur l’art. 137.1 de la LTJ pour présenter une motion, avant la tenue d’un procès, afin qu’une action pour bris de contrat de 6 millions de dollars intentée contre eux par un promoteur immobilier soit rejetée. L’action a été intentée dans le contexte de l’opposition de Pointes Protection à un projet de développement et de lotissement par le promoteur. Ce dernier alléguait que le témoignage livré par le président de l’association — lors de l’audience tenue devant la Commission des affaires municipales de l’Ontario — selon lequel le projet de développement du promoteur entraînerait des dommages sur le plan écologique et environnemental dans la région, contrevenait à une entente entre le promoteur et Pointes Protection qui imposait des restrictions à la conduite de Pointes Protection quant aux approbations que le promoteur cherchait à obtenir des autorités compétentes en vue de son projet de développement. La motion de Pointes Protection fondée sur l’art. 137.1 a été rejetée par le juge des motions, qui a autorisé la poursuite de l’action intentée par le promoteur contre Pointes Protection. La Cour d’appel a accueilli l’appel de Pointes Protection, a fait droit à sa motion fondée sur l’art. 137.1 et a rejeté l’action intentée par le promoteur.»
La Cour suprême du Canada dit que l’appel est rejeté.

La juge Côté écrit comme suit (aux paragraphes 2-4, 20-21, 37, 49-67, 71-82):

«Les poursuites stratégiques contre la mobilisation publique, dites « poursuites‑bâillons » (ou « SLAPP », d’après l’appellation anglaise Strategic Lawsuits Against Public Participation), décrivent précisément le phénomène auquel renvoie le terme qui sert à les désigner, c’est‑à‑dire des poursuites intentées contre des individus ou des organisations qui s’expriment ou qui prennent position sur une question d’intérêt public. Les poursuites‑bâillons sont généralement des actions intentées par des demandeurs qui mettent en branle le processus judiciaire et recourent aux tribunaux non pas comme moyen direct de faire valoir le bien‑fondé d’une demande légitime, mais comme moyen indirect de limiter l’expression d’autres personnes. Dans le cas des poursuites‑bâillons, l’action n’est qu’une façade pour le demandeur qui, en fait, manipule le système judiciaire dans le but de réduire l’efficacité du discours de la partie adverse et de dissuader cette dernière — ou d’autres personnes intéressées — de participer à des discussions sur des affaires d’intérêt public.

En raison de l’augmentation de la prolifération des poursuites‑bâillons, les législateurs de certaines provinces (l’Ontario, la Colombie‑Britannique et le Québec) ont adopté des lois visant à limiter leurs effets néfastes. Ces lois sont parfois appelées simplement « lois contre les poursuites‑bâillons » ou « lois anti‑SLAPP » (2018 ONCA 685, 142 O.R. (3d) 161; Galloway c. A.B., 2019 BCCA 385, 30 B.C.L.R. (6th) 245; Klepper c. Lulham, 2017 QCCA 2069 (CanLII); B. Sheldrick, Blocking Public Participation: The Use of Strategic Litigation to Silence Political Expression (2014)).

Une telle loi est en cause ici. En novembre 2015, la Loi de 2015 sur la protection du droit à la participation aux affaires publiques, L.O. 2015, c. 23, entrait en vigueur en Ontario (« Loi »). Elle apportait des modifications à la LTJ en y introduisant, dans la portion pertinente ici, les art. 137.1 à 137.5.


Par souci de commodité, je reproduis ici le par. 137.1(3), en prenant soin de mettre en relief les termes ou énoncés qui nécessitent plus ample examen :

  • (3) Sur motion d’une personne contre qui une instance est introduite, un juge, sous réserve du paragraphe (4), rejette l’instance si la personne le convainc que l’instance découle du fait de l’expression de la personne relativement à une affaire d’intérêt public.

Cette disposition prévoit essentiellement une analyse en deux volets. Il incombe à l’auteur de la motion de démontrer : (i) que l’instance découle du fait de son expression; et (ii) que cette expression est relative à une affaire d’intérêt public. Il s’agit d’un fardeau de preuve initial, ce qui signifie que l’auteur de la motion doit s’en acquitter pour qu’il soit même possible de passer à l’étape prévue au par. 137.1(4) afin de décider si, ultimement, l’instance devrait être rejetée.

Ainsi, pour déterminer, à l’étape de l’al. 137.1(4)a), s’il existe des motifs de croire, les tribunaux doivent être pleinement conscients du dossier limité dont ils disposent, du moment où est introduite la motion dans le processus judiciaire et de la possibilité que d’autres éléments de preuve soient produits dans le futur. Introduire une norme de preuve trop rigoureuse dans ce qui constitue une évaluation préliminaire, à l’al. 137.1(4)a), pourrait laisser croire que le tribunal s’est prononcé sur le résultat, plutôt que sur les chances d’obtenir un certain résultat. Or, pour être claire, l’application de l’al. 137.1(4)a) ne donne pas lieu à une conclusion décisive sur le bien‑fondé de l’instance sous‑jacente ni à une décision définitive quant à l’existence d’une défense.


Par conséquent, je conclus de cet exercice d’interprétation statutaire que pour qu’une instance sous‑jacente ait un « bien‑fondé [. . .] substantiel », elle doit avoir une possibilité réelle de succès, c’est‑à‑dire qu’elle doit avoir une possibilité de succès qui, sans équivaloir à une vraisemblance de succès démontrée, tend à pencher davantage en faveur du demandeur. Considéré dans le contexte des « motifs de croire », cela veut dire que le juge des motions doit être convaincu qu’il se trouve un fondement dans le dossier et dans le droit — prenant en compte le stade de l’instance — pour tirer cette conclusion. Cela exige que la demande soit juridiquement défendable, et qu’elle prenne appui dans des éléments de preuve raisonnablement dignes de foi.

Fait important, cette norme de preuve est plus exigeante que celle qui s’applique à une motion en radiation, et qui consiste à savoir si la demande a quelques chances de succès, suivant le critère du caractère « évident et manifeste » (Hunt c. Carey Canada Inc., [1990] 2 R.C.S. 959). Elle est en outre plus exigeante que celle qui consiste à exiger que la demande ait une possibilité raisonnable de succès, une norme que la Cour a également employée pour appliquer le critère du caractère « évident et manifeste » (R. c. Imperial Tobacco Canada Ltée, 2011 CSC 42, [2011] 3 R.C.S. 45, par. 17‑20). Vu l’existence d’un dossier, la norme du bien‑fondé substantiel commande une évaluation de la preuve sur laquelle se fonde la demande — d’où la nécessité que celle‑ci prenne appui sur des éléments de preuve raisonnablement dignes de foi. Ceci est conforme aux mentions, dans la version anglaise du Rapport à « substantive merit » qui exige en soi une évaluation du fondement de la demande ou de la preuve sur laquelle elle s’appuie. Cependant, je répète qu’il ne suffira pas qu’une demande ait simplement quelques chances de succès pour satisfaire au test. Il en ira de même de la demande dont les chances ne dépassent que de peu cette ligne. Une possibilité réelle de succès signifie que le succès du demandeur est plus qu’une éventualité; elle requiert davantage qu’une cause défendable. Comme je l’ai mentionné au paragraphe précédent, une possibilité réelle de succès exige que la demande ait une possibilité de succès qui, sans équivaloir à une démonstration de vraisemblance de succès, tend à pencher davantage en faveur du demandeur. En menant cet examen, il est essentiel de ne pas oublier qu’une motion fondée sur l’art. 137.1 ne donne pas lieu à une conclusion décisive sur le bien‑fondé de l’instance et, plutôt que d’avoir à l’établir selon la prépondérance des probabilités, l’évaluation du bien‑fondé substantiel est tempérée par un fardeau de « motifs de croire ».

La norme du bien‑fondé substantiel est moins rigoureuse, cependant, que le seuil dit de la « forte apparence de droit », qui requiert d’établir l’existence d’une « forte chance [de] succès » (R. c. Société Radio‑Canada, 2018 CSC 5, [2018] 1 R.C.S. 196), ou que le test applicable aux motions en jugement sommaire, selon lequel il se peut qu’une demande pourtant valable en droit et étayée par des éléments de preuve raisonnablement dignes de foi ne soulève « pas [pour autant] de véritable question litigieuse nécessitant la tenue d’une instruction » (Hryniak c. Mauldin, 2014 CSC 7, [2014] 1 R.C.S. 87). Bien que l’arrêt Hryniak ait été rendu, il est vrai, dans le contexte des motions en jugement sommaire où il s’agit de statuer définitivement sur le bien‑fondé d’une instance, cet arrêt est pertinent à cette étape afin d’évaluer le rôle des motions fondées sur l’art. 137.1; en effet, de telles motions n’existent pas hors de tout contexte et elles remplissent nécessairement une fonction différente de celle des autres types de motions. Alors qu’un test trop peu exigeant risquerait de contrecarrer l’objectif de ce mécanisme distinct de rejet d’une instance créée par l’art. 137.1, un test qui serait à l’inverse trop rigoureux pourrait favoriser une culture contre‑productive où les parties seraient contraintes de compiler régulièrement des dossiers détaillés semblables à ceux attendus dans le cadre d’une motion en jugement sommaire ou même d’un procès.

Il importe donc de reconnaître — comme il en a été brièvement question dans la section précédente — en quoi les motions présentées en application de l’art. 137.1 diffèrent des motions en jugement sommaire. Les premières sont présentées à un stade plus précoce de l’instance, avec une preuve bien plus limitée et des limitations procédurales correspondantes (voir l’art. 137.2). Ainsi, le juge saisi d’une telle motion ne devrait procéder qu’à une appréciation limitée de la preuve et reporter à une étape ultérieure — où les pouvoirs judiciaires en matière d’examen sont plus étendus, et les actes de procédure plus fouillés — les évaluations ultimes de la crédibilité et d’autres questions nécessitant un examen approfondi de la preuve. Cela ne veut pas dire que le juge qui entend une motion fondée sur l’art. 137.1 devrait accepter comme avérés les éléments de preuve relatifs à la motion, ni que de simples allégations suffisent; encore une fois, cela signifie plutôt qu’il lui faut effectuer une évaluation et un examen limités de la preuve produite. Cet examen pourrait aussi comprendre une évaluation préliminaire de la crédibilité des allégations, car, de fait, le régime de la loi permet des contre‑interrogatoires limités des déposants, ce qui suggère que le législateur avait prévu que la preuve pourrait comporter certaines contradictions sur lesquelles le juge des motions aurait à statuer. Cependant, il ne s’agit pas, au sous‑al. 137.1(4)a)(i), de se prononcer sur le fond du litige sous‑jacent. Le juge des motions doit être parfaitement conscient de l’étape du processus judiciaire où est présentée la motion fondée sur l’art. 137.1, et prendre garde à ce que son examen de celle‑ci ne prenne pas des allures d’instruction d’une motion en jugement sommaire, ce qui, à ce stade‑là, serait insurmontable.

Finalement, pour pouvoir déterminer ce qui constitue le « bien‑fondé [. . .] substantiel », il faut garder à l’esprit le contexte statutaire de l’art. 137.1 : même si une poursuite arrive à franchir l’étape du bien‑fondé prévue à l’al. 137.1(4)a), elle demeure vulnérable au rejet sommaire en raison de l’exercice d’évaluation de l’intérêt public prescrit à l’al. 137.1(4)b), qui fournit aux tribunaux un solide filet de sécurité pour assurer la protection de la liberté d’expression.

En résumé, selon l’analyse qui précède, pour s’acquitter du fardeau que lui impose le sous‑al. 137.1(4)a)(i), le demandeur doit convaincre le juge des motions de l’existence de motifs de croire que la demande sous‑jacente qu’il a présentée est juridiquement défendable, et qu’elle prend appui dans des éléments de preuve raisonnablement dignes de foi, de sorte qu’il est permis d’affirmer que la demande a une possibilité réelle de succès.

Le sous‑alinéa 137.1(4)a)(ii) exige de la partie intimée (c.‑à‑d. le demandeur) qu’elle convainque le juge des motions de l’existence de « motifs de croire » que l’auteur de la motion (c.‑à‑d. le défendeur) « n’a pas de défense valable » dans l’instance sous‑jacente.

Bien que le fardeau ait été transféré au demandeur en application du par. 137.1(4), il serait déraisonnable que le sous‑al. 137.1(4)a)(ii) alourdisse encore davantage cette charge en l’obligeant à prévoir tous les moyens de défense susceptibles d’être invoqués par le défendeur et à ensuite les réfuter. Le sous‑alinéa 137.1(4)a)(ii) opère plutôt un transfert de fardeau de facto, de telle sorte que l’auteur de la motion (c.‑à‑d. le défendeur) doit d’abord identifier les moyens de défense qu’il compte faire entrer en jeu, et la partie intimée (c.‑à‑d. le demandeur) doit ensuite démontrer qu’il existe des motifs de croire à l’absence de validité de ces moyens.

Autrement dit, une fois que l’auteur de la motion identifie un moyen de défense, le fardeau de preuve retombe sur la partie intimée (c.‑à‑d. le demandeur), qui doit alors établir l’existence de motifs de croire qu’il n’y a « pas de défense valable ».

Le mot pas a un caractère absolu; il a pour conséquence que, si une défense, quelle qu’elle soit, est jugée valable, le demandeur, dès lors, ne se sera pas acquitté de son fardeau, et sa demande sous‑jacente devra être rejetée. Comme c’est le cas pour le volet de l’évaluation du bien‑fondé substantiel, le juge des motions doit décider ici de la validité sur la base d’un dossier limité et à un stade précoce du litige; d’où la nécessité de prendre en compte ce contexte au moment d’évaluer si une défense est valable ou non. Le juge des motions doit par conséquent pouvoir procéder à une évaluation limitée de la preuve pour pouvoir trancher la question de la validité de la défense présentée.

À mon avis, l’évaluation de la validité prévue au sous‑al. 137.1(4)a)(ii) est le miroir de l’analyse du bien‑fondé substantiel prévu au sous‑al. 137.1(4)a)(i). Essentiellement, les deux volets demandent au juge des motions d’évaluer la solidité, de la demande et des moyens de défense, en tant qu’éléments constitutifs de l’analyse globale de la possibilité de succès de la demande sous‑jacente, suivant l’al. 137.1(4)a). Mettre ainsi en correspondance, autant que possible, les sous‑al. (i) et (ii) apparaît logique si l’on considère que l’exemple type d’une motion fondée sur l’art. 137.1 visera une action en diffamation ou en responsabilité délictuelle, et que les moyens de défense affirmatifs qui y sont opposables sont habituellement régis par des tests clairement formulés. D’ailleurs, le choix du législateur de réunir les sous‑al. (i) et (ii) sous l’unique al. 137.1(4)a) confirme cette interprétation. En effet, dans le cadre d’une action en diffamation, par exemple, la validité de la demande doit d’abord être établie, après quoi il revient au défendeur de présenter tout moyen de défense affirmatif qu’il souhaite opposer à l’action. Le positionnement des sous‑al. (i) et (ii) sous l’al. a) reflète cet ordre : l’analyse porte d’abord sur le bien‑fondé substantiel de la demande, puis sur la validité des éventuels moyens de défense. C’est pour cette raison que je conçois le sous‑al. (ii) comme un prolongement du sous‑al. (i), et que je procéderais de la même façon pour effectuer l’analyse pertinente à chacun de ces deux volets. Ainsi, le juge des motions doit d’abord déterminer si la demande sous‑jacente du demandeur est juridiquement défendable et si elle prend appui dans des éléments de preuve raisonnablement dignes de foi, de sorte qu’il est permis d’affirmer qu’elle a une possibilité réelle de succès. Il doit ensuite décider si le demandeur a démontré que le ou les moyens de défense invoqués ne sont pas juridiquement défendables, ou ne prennent pas appui sur des éléments de preuve raisonnablement dignes de foi, de sorte qu’il est permis d’affirmer que ces moyens n’ont aucune possibilité réelle de succès. Autrement dit, les expressions « bien‑fondé [. . .] substantiel » et « pas de défense valable » doivent être considérées comme les éléments constitutifs d’une évaluation globale de la possibilité de succès de la demande sous‑jacente.

En résumé, le sous‑al. 137.1(4)a)(ii) opère un transfert de fardeau : dans un premier temps, l’auteur de la motion (c.‑à‑d. le défendeur) doit identifier ses moyens de défense possibles en jeu; et, dans un deuxième temps, la partie intimée (c.‑à‑d. le demandeur), pour se décharger du fardeau qui retombe alors sur elle, doit établir qu’aucun de ces moyens n’est valable. À l’instar du volet relatif au « bien‑fondé [. . .] substantiel » — suivant lequel il doit démontrer qu’il existe des motifs de croire que sa demande a une possibilité réelle de succès —, le demandeur, à qui la loi impose ce fardeau, doit démontrer qu’il existe des motifs de croire que les moyens de défense invoqués n’ont aucune possibilité réelle de succès. Cette interprétation tombe sous le sens puisque, lu dans son ensemble, l’al. 137.1(4)a) porte fondamentalement sur la solidité de l’instance sous‑jacente.

 

J’arrive enfin au nœud de l’analyse. L’alinéa 137.1(4)b) précise que la partie intimée doit, pour éviter le rejet de l’instance, convaincre le juge des motions que :

  • le préjudice que la partie intimée subit ou a subi vraisemblablement du fait de l’expression de l’auteur de la motion est suffisamment grave pour que l’intérêt public à permettre la poursuite de l’instance l’emporte sur l’intérêt public à protéger cette expression.

Ainsi que je l’ai maintes fois souligné dans les présents motifs, cette disposition constitue l’essence de l’art. 137.1. En effet, l’objet de l’art. 137.1 est de servir comme mécanisme pour empêcher les poursuites en justice qui limitent indûment l’expression relativement à des affaires d’intérêt public par l’identification de ces actions et leur rejet avant la tenue d’un procès. Tandis que l’al. 137.1(4)a) exige que le juge porte une attention particulière au bien‑fondé de l’instance et à l’existence d’une défense valable afin d’assurer que l’instance est bien fondée, l’al. 137.1(4)b) le ramène plus largement au principal problème que cette loi, et les lois contre les poursuites‑bâillons en général, cherche à résoudre en évaluant les implications touchant l’intérêt public et la participation aux affaires publiques. C’est ainsi que l’al. 137.1(4)b) constitue l’élément clé de l’analyse fondée sur l’art. 137.1, puisqu’il existe en tant que solide filet de sécurité qui permet au juge des motions de rejeter des demandes, même bien fondées sur le plan technique, si l’intérêt public à protéger l’expression qui donne naissance à l’instance l’emporte sur l’intérêt public à permettre que l’instance suive son cours.

L’interprétation statutaire est un exercice contextuel qui requiert qu’une disposition soit examinée en regard des autres dispositions et à la lumière de celles‑ci : par conséquent, si le seuil fixé aux sous‑al. 137.1(4)a)(i) ou (ii) est trop élevé, le juge des motions ne pourra jamais passer au volet suivant de l’analyse, prévu à l’al. 137.1(4)b) — ce qui n’est certainement pas ce qu’envisageait le législateur d’après l’historique législatif et la volonté exprimée relativement à l’adoption de l’art. 137.1. Le législateur a souligné à plusieurs reprises l’importance du principe de la proportionnalité lorsqu’il s’agit de décider de l’opportunité de rejeter une poursuite. L’évaluation du droit à la liberté d’expression et du droit à la participation aux affaires publiques en regard de l’intérêt public à l’égard de la protection d’une demande fondée est un thème clé qui traverse la genèse législative de la disposition, et cela indique comment l’art. 137.1 doit être interprété par les tribunaux.

L’importance de l’al. 137.1(4)b) ressort nettement du contexte de l’adoption de l’art. 137.1. Par exemple, le Rapport formulait la mise en garde suivante : « [i]l ne devrait y avoir aucune mesure de prévention spéciale contre le recours abusif. L’équilibre entre les intérêts au cœur du recours favoriserait le règlement approprié des instances » (Résumé des recommandations, par. 20 (je souligne)). Cet objectif d’équilibre a été repris lors des lectures du projet de loi devant l’Assemblée législative de l’Ontario. En deuxième lecture, la procureure générale de l’Ontario a fait les remarques suivantes :

  • L’équilibre est un thème qui revient sans arrêt : le besoin d’établir un équilibre qui mettra fin aux poursuites abusives tout en autorisant des actions légitimes. Je peux vous assurer que nous avons entendu tout ce qu’on nous a dit. L’équilibre est une caractéristique clé de ce projet de loi.
  • (Assemblée législative de l’Ontario (2014), p. 1971 (l’hon. Madeleine Meilleur))

L’équilibre a maintes fois été abordé par différents députés de tous partis confondus (Assemblée législative de l’Ontario (2014), p. 1972‑1974 (M. Lorenzo Berardinetti); p. 1974 (M. Chris Ballard); p. 1975 (l’hon. Madeleine Meilleur)). (Voir aussi, Assemblée législative de l’Ontario (2015), p. 6017 (l’hon. Madeleine Meilleur); p. 6021 (M. Lorenzo Berardinetti); p. 6025‑6027 (M. Jagmeet Singh)).

J’ouvre ici une parenthèse pour expliquer ce que j’entends par « exercice d’évaluation » et pour répondre brièvement à la question de savoir s’il existe une différence fondamentale entre l’exercice d’évaluation et l’exercice de mise en balance, et lequel est requis pour l’analyse fondée sur l’al. 137.1(4)b). Il s’agit d’une question qu’a soulevée l’Association des libertés civiles de la Colombie‑Britannique, qui a comparu en sa qualité d’intervenante devant la Cour.

En l’espèce, la disposition prévoit expressément qu’un intérêt l’« emporte sur » l’autre. À mon avis, cet exercice diffère fondamentalement de celui qu’il aurait fallu réaliser si la loi avait requis la mise en balance des deux intérêts. Cette différence peut être illustrée de manière quantitative : lorsqu’un facteur doit l’emporter sur l’autre, le rapport entre eux doit être minimalement de 51/49; en revanche, la mise en balance signifie qu’un rapport de 50/50, ou même de 45/55, peut être suffisant pour permettre au juge de favoriser le premier des deux facteurs. Le terme « l’emporte » écarte nécessairement cette conclusion.

Je n’entends pas déterminer de façon définitive la différence entre la mise en balance et l’évaluation qui doit être appliquée à toutes les lois, mais le fait que la loi examinée dans le cadre du présent pourvoi exige qu’un intérêt l’emporte sur l’autre — et non simplement qu’ils soient mis en balance — est pertinent pour le juge des motions lorsqu’il doit décider si le demandeur s’est acquitté du fardeau que lui impose l’al. 137.1(4)b).


Cela ne veut pas dire qu’il faille tenir pour avérées les allégations de préjudice du demandeur ni que de simples affirmations suffisent. Je n’irais toutefois pas jusqu’à exiger la production d’un mémoire complet des dommages‑intérêts ni l’attribution d’une valeur pécuniaire, car il est question ici de l’existence du préjudiceet non de sa quantification. À l’alinéa 137.1(4)b), on parle d’un préjudice « vraisemblablement » subi, et cet adverbe modifie les verbes « subit » et « a subi ». Cela nous indique que le demandeur n’est pas tenu de prouver le préjudice ou le lien de causalité, mais doit simplement présenter des éléments de preuve qui permettront au juge des motions de tirer une conclusion quant à la probabilité d’existence du préjudice et du lien de causalité pertinent. Le fardeau de présentation d’éléments de preuve pourrait dépendre de la nature des règles de fond appliquées, en ayant toutefois à l’esprit qu’une motion fondée sur l’al. 137.1 ne constitue pas une décision sur le bien‑fondé de la poursuite sous‑jacente. Par exemple, dans le cas d’une action en diffamation, le préjudice (et, par conséquent, les dommages‑intérêts généraux) est présumé, mais le demandeur aurait tout de même à étayer une réclamation de dommages‑intérêts particuliers. Il importe toutefois de préciser qu’aucune décision définitive sur le préjudice ou le lien de causalité n’est requise.

J’ajoute que, naturellement, la preuve d’un lien de causalité entre l’expression et le préjudice est particulièrement importante dans un cas où il peut y avoir des sources autres que l’expression du défendeur susceptibles d’avoir causé un préjudice au demandeur (motifs de la C.A., par. 92). Toutefois, le lien de causalité n’est pas une affaire de tout ou rien, en ce sens que même si ce lien entre le préjudice subi par le demandeur et l’expression du défendeur peut être plus faible pour certains éléments du préjudice subi, il peut néanmoins être fort pour d’autres éléments de ce préjudice. Il s’agit d’une enquête au cas par cas entreprise par le juge des motions.

Dès lors qu’est établi le préjudice et son lien de causalité avec l’expression, l’al. 137.1(4)b) exige que le préjudice et l’intérêt public correspondant à permettre la poursuite de l’instance soient évalués en regard de l’intérêt public à protéger l’expression. Par conséquent, comme c’est aussi le cas pour l’analyse fondée sur le par. 137.1(3), l’intérêt public joue un rôle crucial dans l’analyse en cause ici.

Or, le terme « intérêt public » n’est pas employé de la même façon au par. 137.1(3) et à l’al. 137.1(4)b). Dans le cas du par. 137.1(3), il faut chercher à savoir si l’expression est faite relativement à une affaire d’intérêt public. L’évaluation qui y est visée n’est pas qualitative — c.‑à‑d. qu’il n’importe pas de savoir si l’expression sert l’intérêt public ou si elle lui nuit. En revanche, dans le cas de l’al. 137.1(4)b), le législateur a expressément voulu que l’intérêt public entre en ligne de compte dans la réalisation d’objectifs précis : à savoir, celui de permettre la poursuite de l’instance et celui de protéger l’expression attaquée. Par conséquent, les affaires d’intérêt public ne seront pas toutes jugées pertinentes. C’est plutôt la qualité de l’expression ainsi que ce qui l’a motivée qui importe à cette étape‑ci de l’analyse.

Il va de soi qu’[traduction] « une déclaration qui comporte des faussetés délibérées [ou] des atteintes personnelles injustifiées [. . .] pourrait tout de même être une expression liée à une affaire d’intérêt public. Toutefois, l’intérêt public à protéger ces propos n’aura pas l’importance qu’il aurait pu avoir si le même message avait été dénué de mensonges [ou] de virulence » (motifs de la C.A., par. 94, citant Able Translations Ltd. c. Express International Translations Inc., 2016 ONSC 6785, 410 D.L.R. (4th) 380, par. 82‑84 et 96‑103, conf. par 2018 ONCA 690, 428 D.L.R. (4th) 568).

Bien que les juges doivent se garder de faire le procès de la moralité et du mauvais goût dans leur analyse, cette Cour a reconnu, dès son arrêt R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, que les expressions ne sont pas toutes égales : « Si nous devons veiller à ne pas juger l’expression en fonction de sa popularité, il est tout aussi néfaste pour les valeurs inhérentes à la liberté d’expression, et pour les autres valeurs sous‑jacentes à une société libre et démocratique, de considérer que toutes les sortes d’expressions revêtent la même importance au regard des principes qui sont au cœur de l’al. 2b)  » (p. 760).

L’exercice d’évaluation qu’exige l’al. 137.1(4)b) peut donc être guidé par la jurisprudence de la Cour relative à l’al. 2b)  de la Charte canadienne des droits et libertés , qui assujettit le degré de protection à la nature de l’expression (R. c. Sharpe, 2001 CSC 2, [2001] 1 R.C.S. 45, par. 181). Par exemple, l’examen pourrait reposer sur les grandes valeurs qui sous‑tendent la liberté d’expression, comme la recherche de vérité, la participation à la prise de décision politique et la diversité des formes d’enrichissement et d’épanouissement personnels (Sharpe, par. 182; Thomson Newspapers Co. c. Canada (Procureur général), [1998] 1 R.C.S. 877, par. 24). Plus l’expression se rapprochera de l’une ou l’autre de ces grandes valeurs, plus l’intérêt public à la protéger sera important.

J’énonce ci‑après d’autres facteurs qui pourraient être utiles pour l’exercice d’évaluation de l’intérêt public que requiert l’al. 137.1(4)b). Je note aussi que dans Platnick c. Bent, 2018 ONCA 687, 426 D.L.R. (4th) 60, par. 99, le juge Doherty a signalé la présence [traduction] « d’indices de poursuites‑bâillons » reconnus (italique omis). Il en a retenu quatre en particulier : (1) « le nombre de fois où le demandeur a intenté des poursuites, ou menacé d’en intenter, pour réduire les critiques au silence »; (2) « un déséquilibre financier ou un rapport de force nettement favorable au demandeur »; (3) « une fin punitive ou vindicative motivant le demandeur à intenter la poursuite »; et (4) « le tort minime ou symbolique causé au demandeur » (par. 99). Selon le juge Doherty, la présence de ces indices justifie la décision de faire droit à la motion fondée sur l’art. 137.1 et de rejeter l’instance sous‑jacente. Depuis qu’elle a rendu cette décision, la Cour d’appel de l’Ontario a appliqué ces indices dans un grand nombre d’affaires (voir, p. ex., Lascaris c. B’nai Birth Canada, 2019 ONCA 163, 144 O.R. (3d) 211).

À mon avis, ces quatre facteurs sont utiles pour l’analyse seulement dans la mesure où ils sont liés au texte de la loi et aux considérations explicitement envisagées par le législateur. Il en est ainsi parce que l’étape de l’al. 137.1(4)b) consiste essentiellement en un exercice d’évaluation de l’intérêt public et non simplement en un examen des caractéristiques d’une poursuite‑bâillon. En conséquence, pour cette raison, les seuls facteurs susceptibles d’être pertinents aux fins de guider cet exercice d’évaluation sont ceux qui sont liés au texte de l’al. 137.1(4)b), qui commande un examen du préjudice que le demandeur subit ou a vraisemblablement subi, de l’intérêt public correspondant à permettre la poursuite de l’instance et de l’intérêt public à protéger l’expression sous‑jacente.

Dans ces conditions, des facteurs additionnels peuvent aussi se révéler utiles. Par exemple, les facteurs suivants, présentés sans ordre particulier d’importance, peuvent éclairer le juge des motions : l’importance de l’expression, le résumé des litiges passés entre les parties, l’existence d’effets indirects ou à plus grande échelle produits sur d’autres expressions relativement à des affaires d’intérêt public, l’effet paralysant potentiel pour l’expression d’une partie ou d’autres personnes dans l’avenir; le résumé des activités militantes ou de défense de l’intérêt public menées par le défendeur antérieurement, toute disproportion entre les ressources mises à contribution dans la poursuite et le préjudice causé ou l’octroi éventuel de dommages‑intérêts et la question de savoir si l’expression ou la demande pourrait être à l’origine d’hostilités à l’endroit d’un groupe reconnu comme étant vulnérable ou d’un groupe protégé par l’art. 15  de la Charte  ou par une loi sur les droits de la personne. Je répète que la pertinence des facteurs mentionnés précédemment doit être liée au texte de l’al. 137.1(4)b) et aux considérations explicitement envisagées par le législateur pour effectuer l’exercice d’évaluation.

Essentiellement, la vaste portée de l’al. 137.1(4)b) donne au tribunal les moyens d’apprécier les tenants et aboutissants de l’affaire dont il est saisi : grâce à l’al. 137.1(4)b), le juge des motions peut mesurer les conséquences de sa décision de permettre à une personne ou à une organisation d’ester en justice — une valeur fondamentale en soi dans une démocratie — sur la liberté d’expression et la manière dont elle influence le débat public et la participation au sein d’une démocratie pluraliste.

Pour conclure, s’agissant de l’al. 137.1(4)b), il incombe au demandeur — c.‑à‑d. à la partie intimée contre qui la motion est présentée — d’établir, selon la prépondérance des probabilités, qu’il a subi ou subira vraisemblablement un préjudice, que ce préjudice est subi du fait de l’expression préalablement démontrée en application du par. 137.1(3), et que l’intérêt public correspondant à permettre la poursuite de l’instance sous‑jacente l’emporte sur les effets préjudiciables causés à la liberté d’expression et à la participation aux affaires publiques. Cet exercice d’évaluation constitue le nœud ou l’essence de l’analyse fondée sur l’art. 137.1, puisqu’il traduit bien le problème même que les dispositions législatives en cause cherchent à résoudre, comme le démontre l’historique législatif. C’est pourquoi le juge des motions doit accorder toute l’importance qui revient à cet exercice lorsqu’il apprécie le bien‑fondé de la motion visée à l’art. 137.1.»

Jugement complet