Faillite et insolvabilité: pouvoir discrétionnaire du juge surveillant 

9354-9186 Québec inc. c. Callidus Capital Corp.2020 CSC 10 (38594)

«En novembre 2015, les compagnies débitrices déposent une requête en délivrance d’une ordonnance initiale sous le régime de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies  (« LACC  »). La requête est accueillie, et l’ordonnance initiale est rendue par un juge surveillant, qui est chargé de surveiller le déroulement de l’instance. Depuis, la quasi-totalité des éléments d’actif de la compagnie débitrice ont été liquidés, à l’exception notable des réclamations réservées en dommages-intérêts contre le seul créancier garanti des compagnies. En septembre 2017, le créancier garanti propose un plan d’arrangement, qui n’obtient pas subséquemment l’appui nécessaire des créanciers. En février 2018, le créancier garanti propose un autre plan d’arrangement, presque identique au premier. Il demande aussi au juge surveillant la permission de voter sur ce nouveau plan dans la même catégorie que les créanciers non garantis des compagnies débitrices, au motif que sa sûreté ne vaut rien. À peu près au même moment, les compagnies débitrices demandent un financement temporaire sous forme d’un accord de financement de litige par un tiers qui leur permettrait de poursuivre l’instruction des réclamations réservées. Elles sollicitent également l’approbation d’une charge super-prioritaire pour financer le litige.

Le juge surveillant décide que le créancier garanti ne peut voter sur le nouveau plan parce qu’il agit dans un but illégitime. En conséquence, le nouveau plan n’a aucune possibilité raisonnable d’être avalisé et il n’est pas soumis au vote des créanciers. Le juge surveillant accueille la demande des compagnies débitrices et les autorise à conclure un accord de financement de litige par un tiers. À l’issue d’un appel formé par le créancier garanti et certains des créanciers non garantis, la Cour d’appel annule l’ordonnance du juge surveillant, estimant qu’il est parvenu à tort aux conclusions qui précèdent.»
La Cour suprême du Canada dit que le pourvoi est accueilli et l’ordonnance du juge surveillant est rétablie.

Le juge en chef Wagner et le juge Moldaver écrivent comme suit (aux paragraphe 1-3, 107-116):

«Ces pourvois s’inscrivent dans le contexte d’une instance toujours en cours introduite sous le régime de la Loi sur les arrangements avec les créanciers de compagnies, L.R.C. 1985, c. C‑36  (« LACC  »), dans le cadre de laquelle la quasi‑totalité des éléments d’actif des compagnies débitrices ont été liquidés. L’instance a été introduite il y a plus de quatre ans. Depuis, un seul juge surveillant a été chargé de sa supervision. À ce titre, il a rendu de nombreuses décisions discrétionnaires.

Deux de ces décisions du juge surveillant font l’objet du présent pourvoi. Chacune d’elles soulève une question exigeant de notre Cour qu’elle précise la nature et la portée du pouvoir discrétionnaire exercé par les tribunaux dans les instances relevant de la LACC . La première est de savoir si le juge surveillant dispose du pouvoir discrétionnaire d’interdire à un créancier de voter sur un plan d’arrangement s’il estime que ce créancier agit dans un but illégitime. La deuxième porte sur le pouvoir du juge surveillant d’approuver le financement du litige par un tiers à titre de financement temporaire, en vertu de l’art. 11.2  de la LACC .

Pour les motifs qui suivent, nous sommes d’avis de répondre à ces deux questions par l’affirmative, à l’instar du juge surveillant. Dans la mesure où la Cour d’appel s’est dite d’avis contraire et a modifié les décisions discrétionnaires du juge surveillant, nous concluons qu’elle n’était pas justifiée de le faire. Avec égards, la Cour d’appel n’a pas fait preuve de la déférence à laquelle elle était tenue par rapport aux décisions du juge surveillant. C’est pourquoi, comme nous l’avons ordonné à l’issue de l’audience, les pourvois sont accueillis et l’ordonnance du juge surveillant est rétablie.


À notre avis, il est manifeste que le juge surveillant a mis l’accent sur l’équité envers toutes les parties, les objectifs précis de la LACC  et les circonstances particulières de la présente affaire lorsqu’il a approuvé l’AFL à titre de financement temporaire. Nous ne pouvons affirmer qu’il a commis une erreur dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire. Nous ne savons pas avec certitude si l’AFL était aussi favorable aux créanciers de Bluberi qu’il aurait pu l’être — dans une certaine mesure, il donne priorité au recouvrement de Bentham «maintenant Omni Bridgeway» sur le leur — mais nous nous en remettons néanmoins à l’exercice par le juge surveillant de son pouvoir discrétionnaire.

Dans la mesure où la Cour d’appel a conclu le contraire, en toute déférence, nous ne sommes pas d’accord. De façon générale, nous estimons que la Cour d’appel a encore une fois omis de faire preuve de la déférence nécessaire à l’égard du juge surveillant. Plus particulièrement, nous souhaitons faire des observations sur trois des erreurs qu’aurait décelées la Cour d’appel dans la décision du juge surveillant.

Premièrement, il découle de notre conclusion selon laquelle les AFL peuvent constituer un financement temporaire que la Cour d’appel a eu tort de conclure que l’approbation de l’AFL à titre de financement temporaire [traduction] « transcendait la nature de ce type de financement » (par. 78).

Deuxièmement, à notre avis, la Cour d’appel a eu tort de conclure que l’AFL était un plan d’arrangement, et qu’il était possible d’établir une distinction entre l’espèce et les faits de l’affaire Crystallex. La Cour d’appel a conclu que l’AFL et la charge relative au financement de litige super prioritaire s’y rattachant constituaient un plan parce qu’ils subordonnaient les droits des créanciers de Bluberi à ceux de Bentham.

Nous souscrivons à l’opinion du juge surveillant selon laquelle l’AFL ne constitue pas un plan d’arrangement parce qu’il ne propose aucune transaction visant les droits des créanciers. Pour reprendre la formule qu’a employée la Cour d’appel dans Crystallex, la réclamation de Bluberi s’apparente à une [traduction] « marmite d’or » (par. 4). Les plans d’arrangement établissent la façon dont le contenu de cette marmite sera distribué. Ils n’indiquent généralement pas ce que la compagnie débitrice devra faire pour la remplir. Le fait que les créanciers puissent en fin de compte remporter plus ou moins d’argent ne modifie en rien la nature ou l’existence de leurs droits d’avoir accès à la marmite une fois qu’elle est remplie, pas plus qu’on ne saurait dire qu’il s’agit d’une « transaction » à l’égard de leurs droits. Lorsque la « marmite d’or » aura été obtenue — c’est‑à‑dire dans l’éventualité d’une action ou d’un règlement — les sommes nettes seront distribuées aux créanciers. En l’espèce, si les réclamations retenues permettent de recouvrer des sommes qui dépassent le total des dettes de Bluberi, les créanciers seront payés en entier; si les sommes sont insuffisantes, un plan d’arrangement ou une transaction établira la façon dont les sommes seront distribuées. Bluberi s’est engagée à proposer un tel plan (voir les motifs du juge surveillant, par. 68, établissant une distinction avec Cliffs Over Maple Bay Investments Ltd. c. Fisgard Capital Corp., 2008 BCCA 327, 296 D.L.R. (4th) 577).

C’est exactement la même conclusion qui a été tirée dans Crystallex dans des circonstances semblables:
[traduction]

  • Les faits de l’espèce sont inhabituels : la « marmite d’or » ne contient qu’un seul élément d’actif qui, s’il est réalisé, rapportera beaucoup plus que ce qui est nécessaire pour rembourser les créanciers. Le juge surveillant était le mieux placé pour établir un équilibre entre les intérêts de toutes les parties intéressées. J’estime que l’exercice par le juge surveillant de son pouvoir discrétionnaire d’approuver le prêt de DE Tenor était raisonnable et approprié, bien qu’il ait eu pour effet de limiter la position de négociation des créanciers.

[. . .]

  • L’approbation du prêt de DE Tenor a certes amoindri l’influence que pouvaient exercer les détenteurs de billets lors de la négociation d’un plan, et rendu plus complexe la négociation d’un plan, mais ce prêt ne constituait pas une transaction visant les conditions de leurs dettes ni ne les privait de l’un de leurs droits reconnus par la loi. Il ne s’agit donc pas d’un arrangement, et un vote des créanciers n’était pas nécessaire. [par. 82 et 93]

Nous ne souscrivons pas à l’opinion de la Cour d’appel selon laquelle il y a lieu d’établir une distinction avec Crystallex parce que, dans cette affaire, les créanciers disposaient d’un seul moyen de recouvrement (c.‑à‑d. l’arbitrage) tandis que, dans la présente affaire, il y en a deux (c.‑à‑d. l’introduction d’une action à l’égard des réclamations retenues et le nouveau plan de Callidus). Étant donné que le juge surveillant avait conclu que Callidus ne pouvait pas voter sur le nouveau plan, ce plan ne constituait pas une solution de rechange viable à l’AFL. La [traduction] « seule possibilité de recouvrement » qui s’offrait aux créanciers de Bluberi résidait donc dans l’AFL et l’introduction d’une action à l’égard des réclamations retenues (motifs du juge surveillant, par. 91). Fait peut‑être plus important, même si les créanciers avaient disposé de plusieurs moyens de recouvrement, tant dans l’affaire Crystallex que dans la présente affaire, la simple existence de ces moyens n’aurait pas nécessairement modifié la nature des accords de financement de litige par un tiers en cause ni n’aurait eu pour effet de les convertir en plans d’arrangement. La question que doit se poser le juge surveillant dans chaque affaire est de savoir si l’accord qui lui est soumis doit être approuvé à titre de financement temporaire. Certes, les autres moyens de recouvrement dont disposent les créanciers peuvent entrer en ligne de compte dans la prise de cette décision discrétionnaire, mais ils ne sont pas déterminants.

Ajoutons que la charge relative au financement de litige ne convertit pas l’AFL en plan d’arrangement en [traduction] « subordonn[ant] » les droits des créanciers (motifs de la Cour d’appel, par. 90). Nous reconnaissons que cette charge aurait pour effet de placer les créanciers garantis comme Callidus derrière Bentham dans l’ordre de priorité, mais ce résultat est expressément prévu par l’art. 11.2  de la LACC . Cette « subordination » ne convertit pas le financement temporaire autorisé par la loi en plan d’arrangement. Retenir cette interprétation aurait pour effet d’annihiler le pouvoir du juge surveillant d’approuver ces charges sans un vote des créanciers en vertu du par. 11.2(2) .

Troisièmement, nous estimons que la Cour d’appel a eu tort de conclure que le juge surveillant aurait dû soumettre l’AFL accompagné d’un plan à l’approbation des créanciers (par. 89). Comme nous l’avons indiqué, la décision d’exiger que le débiteur accompagne d’un plan son accord de financement de litige par un tiers est une décision discrétionnaire qui appartient au juge surveillant.

Enfin, sur les instances des appelantes, nous soulignons que l’affirmation de la Cour d’appel selon laquelle l’AFL [traduction] « s’apparente [en quelque sorte] à un placement à échéance non déterminée » était inutile et pouvait prêter à confusion (voir par. 90). Cela dit, il s’agissait manifestement d’une remarque incidente. Dans la mesure où la Cour d’appel s’est fondée sur cette qualification pour conclure que l’AFL constituait un plan d’arrangement, nous avons déjà expliqué pourquoi nous croyons que la Cour d’appel a fait erreur sur ce point.»

Jugement complet