Droit fiscal: contrats dérivés

MacDonald c. Canada, 2020 CSC 6 (38320)

«En 1988, M a obtenu 183 333 actions ordinaires de la Banque de Nouvelle‑Écosse. En 1997, la Banque Toronto‑Dominion lui a offert un prêt à hauteur de 10,5 millions de dollars. Le prêt prévoyait également qu’un contrat à terme de gré à gré devait faire partie du gage. Un contrat à terme de gré à gré est un type de contrat dérivé qui oblige une partie à vendre, et une autre à acheter, un actif sous‑jacent à une date fixée d’avance et à un prix fixé d’avance.

Peu de temps avant de signer les ententes de prêt et de nantissement pour obtenir le prêt, M a signé le contrat à terme de gré à gré avec Valeurs mobilières TD Inc. Les éléments d’actif sous‑jacents à ce contrat étaient 165 000 actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse, soit le même nombre d’actions que M a données par la suite en gage à titre de garantie pour le prêt. Le contrat à terme de gré à gré devait être réglé en espèces et a été structuré de façon à ce que M fasse de l’argent si le cours de l’action de la Banque de Nouvelle‑Écosse baissait. M devait donner en gage, en garantie du prêt, les paiements en espèces à titre de règlement qu’il avait le droit de recevoir en exécution du contrat à terme de gré à gré. M a conclu le contrat à terme de gré à gré avec Valeurs mobilières TD Inc. le 26 juin 1997.

Pendant la durée du contrat à terme de gré à gré, le prix des actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse a augmenté et M a fait des paiements en espèces à titre de règlement totalisant environ 10 millions de dollars. En calculant son revenu pour ses années d’imposition 2004, 2005 et 2006, M a décrit les paiements en espèces à titre de règlement comme des pertes de revenu déductibles de revenus provenant d’autres sources. Le ministre du Revenu national a établi une nouvelle cotisation à l’égard de M et a décrit les paiements en espèces à titre de règlement comme des pertes en capital vu que le contrat à terme de gré à gré était une opération de couverture des actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse. M a déposé des avis d’opposition parce qu’il estimait s’être servi du contrat à terme de gré à gré à des fins de spéculation, non de couverture. La Cour de l’impôt a conclu que le contrat à terme de gré à gré était un instrument de spéculation et que les paiements en espèces à titre de règlement avaient été par conséquent qualifiés à bon droit de pertes au titre du revenu. La Cour d’appel fédérale a accueilli l’appel du ministère public à l’unanimité, concluant que le contrat à terme de gré à gré était une couverture des actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse, et donc, que les paiements en espèces à titre de règlement étaient des pertes en capital.»

La Cour suprême du Canada dit que le pourvoi est rejeté.

La juge Abella écrit comme suit (aux paragraphes 13-15, 26, 32-33, 39-42):

«La juge de première instance a statué que la seule intention de M. MacDonald, au moment de conclure le contrat à terme de gré à gré, était de spéculer, et non de couvrir, et qu’il n’y avait aucun rattachement entre le contrat à terme de gré à gré et les actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse que possédait M. MacDonald. La juge a donc conclu que le contrat à terme de gré à gré était un instrument de spéculation et que les paiements en espèces à titre de règlement avaient été qualifiés à bon droit de pertes au titre du revenu.

S’exprimant au nom de la cour à l’unanimité, le juge en chef Noël a accueilli l’appel du ministère public ([2019] 2 R.C.F. 302)). À son avis, l’intention n’est pas une condition préalable à une opération de couverture : un contrat dérivé est un instrument de couverture si la partie qui conclut le contrat détient des biens exposés à un risque de fluctuation du marché, si le contrat a pour effet de neutraliser ou d’atténuer ce risque et si la partie qui conclut le contrat comprend la nature de celui‑ci. Ces conditions ont été remplies en l’espèce, puisque M. MacDonald détenait des actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse exposées à un risque de fluctuation du marché, le contrat à terme de gré à gré avait pour effet de neutraliser ou d’atténuer ce risque et M. MacDonald comprenait qu’il avait cet effet. Le témoignage de M. MacDonald quant à ses intentions ne pouvait pas supplanter ces faits. Pour ces motifs, le juge en chef Noël a conclu que le contrat à terme de gré à gré était une couverture des actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse que détenait M. MacDonald et, partant, que les paiements en espèces à titre de règlement étaient des pertes en capital.

Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.


La définition de la couverture et la suffisance du rattachement nécessaire ont été analysées plus à fond dans Echo Bay Mines Ltd. c. Canada (1re inst.), [1992] 3 C.F. 707. Le point litigieux à trancher était de savoir si le revenu provenant de la liquidation de contrats de vente à terme pour la livraison d’argent pouvait être assimilé aux « bénéfices relatifs à des ressources » au sens du par. 1204(1) du Règlement de l’impôt sur le revenu, C.R.C., c. 945. Le juge MacKay a conclu que pour trancher l’affaire, il fallait décider si les contrats de vente à terme étaient une couverture de la production d’argent de la mine. Il fallait par conséquent prendre en compte ce qui suit:

  • [S]elon les principes comptables généralement reconnus, le bénéfice réalisé ou la perte subie par le producteur à la liquidation du contrat de vente à terme peut être considéré comme une « couverture » et par conséquent mis sur le compte de la marchandise effectivement produite, si quatre conditions sont réunies . . .
  •       [traduction] 1. La marchandise à couvrir expose l’entreprise au risque de fluctuation du prix (ou du taux d’intérêt).
  •       2. Le contrat de vente à terme réduit ce risque et est considéré comme une couverture.
  •       3. Les caractéristiques et les stipulations de l’opération prévue sont précisées.
  •       4. Il est probable que l’opération prévue aura lieu. [p. 715‑716]


Comme le démontre la jurisprudence précitée, la qualification d’un contrat dérivé en tant que couverture dépend de son objet. Le principal indice qui permet de déterminer l’objet d’un contrat dérivé est l’ampleur du rattachement entre le contrat dérivé et un élément d’actif, un élément de passif ou une opération sous‑jacents. L’analyse du rattachement commence par l’identification d’un élément d’actif, d’un élément de passif ou d’une opération sous‑jacents qui exposent le contribuable à un risque financier en particulier, puis nécessite un examen de la mesure dans laquelle le contrat dérivé atténue ou neutralise le risque identifié. Plus le contrat dérivé est efficace pour atténuer ou neutraliser le risque identifié et plus le contrat dérivé est étroitement lié à l’élément qu’il est censé couvrir, plus forte sera l’inférence que le contrat dérivé a pour fin de couvrir. Toutefois, comme nous l’avons vu, il n’est pas nécessaire que le rattachement soit parfait pour conclure que le contrat dérivé vise à couvrir (voir, p. ex., Atlantic Sugar, p. 711; Echo Bay Mines, p. 22‑23; Placer Dome, par. 49; George Weston, par. 96‑98).

En l’espèce, le rattachement substantiel entre le contrat à terme de gré à gré et les actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse détenues par M. MacDonald étaye entièrement la conclusion du juge en chef Noël selon laquelle le contrat à terme de gré à gré était une opération de couverture.


Lorsqu’il s’agit de décider si un contrat dérivé est une opération de couverture ou de spéculation, la relation entre ce contrat et les opérations ou actifs qui débordent de son cadre s’avère très souvent pertinente. Le contrat dérivé de couverture, de par sa nature, vise à réduire le risque associé à certains éléments d’actif, éléments de passif ou opérations. En l’espèce, les ententes de prêt et de nantissement font partie du contexte utile pour établir l’objet du contrat à terme de gré à gré. L’analyse de ces ententes ne donne aucunement lieu à une nouvelle qualification des rapports juridiques véritables établis par M. MacDonald.

Comme l’a fait remarquer le juge en chef Noël, l’effet conjugué du contrat à terme de gré à gré ainsi que des ententes de prêt et de nantissement a permis l’octroi d’un crédit garanti par une sûreté exempte de risque de fluctuation du marché. Les ententes de prêt et de nantissement donnaient à M. MacDonald accès à une importante facilité de crédit, mais l’obligeaient à maintenir en vigueur le contrat à terme de gré à gré et à donner en gage, à titre de garantie, des actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse et tous les paiements en espèces à titre de règlement qui lui étaient dus en vertu du contrat à terme de gré à gré. Le crédit dont il disposait ne pouvait pas dépasser 95 % de la valeur des actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse qu’il avait données en gage. Les actions données en gage à titre de garantie correspondaient aux actions envisagées par le contrat à terme de gré à gré. À mesure que le nombre d’actions visées par le contrat à terme de gré à gré diminuait en raison des paiements à titre de règlement, le même nombre d’actions était libéré comme garantie suivant les termes des ententes de prêt et de nantissement.

Du point de vue de la Banque TD, cela voulait dire que la valeur de la garantie était entièrement à l’abri des fluctuations du marché : si le prix des actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse augmentait, la valeur des actions données en gage par M. MacDonald augmenterait proportionnellement; si le prix baissait, M. MacDonald aurait droit à un paiement en espèces à titre de règlement en guise de compensation qui serait automatiquement donné en gage comme garantie. Ces modalités permettaient à M. MacDonald d’avoir accès à une facilité de crédit importante à des conditions avantageuses et permettaient à la Banque TD de fournir la facilité de crédit avec la garantie d’une sûreté protégée.

À mon avis, cet arrangement révèle le rattachement nécessaire entre les actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse détenues par M. MacDonald et le contrat à terme de gré à gré pour indiquer un objet de couverture. Le fait que M. MacDonald n’a pas immédiatement vendu ses actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse pour compenser ses pertes en exécution du contrat à terme de gré à gré ne rompt pas ce lien. Bien que les ententes de prêt et de nantissement fassent partie du contexte en l’espèce et nous éclairent sur l’objet du contrat à terme de gré à gré comme couverture, le contrat à terme de gré à gré, considéré de façon indépendante, mettait la plus grande partie des actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse détenues par M. MacDonald parfaitement à l’abri des fluctuations du cours de ces actions. En conséquence, on pourrait fort bien soutenir que même sans l’entente de prêt, le contrat demeurait une opération de couverture.»

Jugement complet