Droit international public: doctrine de l’acte de gouvernement

Nevsun Resources Ltd. c. Araya, 2020 CSC 5 (37919)

«Trois travailleurs érythréens affirment avoir été conscrits indéfiniment, par l’entremise de leur service militaire, dans un régime de travail forcé dans le cadre duquel ils ont dû travailler à une mine en Érythrée. Ils soutiennent avoir subi un traitement violent, cruel, inhumain et dégradant. La mine appartient à une société canadienne, Nevsun Resources Ltd. Les travailleurs érythréens ont introduit une instance en Colombie‑Britannique contre Nevsun et ont réclamé des dommages‑intérêts pour des violations des interdictions de droit international coutumier relatives au travail forcé, à l’esclavage, aux traitements cruels, inhumains ou dégradants, et aux crimes contre l’humanité. Ils ont également réclamé des dommages‑intérêts pour des délits de droit interne, notamment pour détournement, voies de fait, séquestration, complot et négligence. Nevsun a présenté une requête en radiation des actes de procédure sur le fondement de la doctrine de l’acte de gouvernement, qui empêche les tribunaux nationaux de porter un jugement sur les actes souverains d’un gouvernement étranger. Nevsun a également fait valoir que les demandes fondées sur le droit international coutumier devaient être radiées parce qu’elles ne présentent aucune perspective raisonnable de succès. Le juge en cabinet a rejeté la requête en radiation de Nevsun, et la Cour d’appel lui a donné raison.»

La Cour suprême du Canada (les juges Brown et Rowe sont dissidents en partie et les juges Moldaver et Côté sont dissidents) dit que le pourvoi est rejeté.

La juge Abella écrit comme suit (aux paragraphes 56-59, 113-116):

«Malgré l’absence de décisions appliquant la doctrine de l’acte de gouvernement au Canada, Nevsun soutient que la doctrine faisait partie de la common law anglaise reçue dans le droit de la Colombie‑Britannique en 1858.

Bien que la common law anglaise, y compris certaines des décisions maintenant considérées comme constituant le fondement de la doctrine de l’acte de gouvernement, ait généralement été reçue dans le droit canadien à divers moments de l’histoire de notre droit, comme le démontre l’analyse qui précède, la jurisprudence canadienne a traité des principes qui sous‑tendent la doctrine dans notre jurisprudence portant sur le conflit de lois et la retenue judiciaire, sans tenter de les joindre en une seule doctrine. Au Canada, la doctrine de l’acte de gouvernement a été complètement absorbée par cette jurisprudence.

Introduire maintenant la doctrine anglaise de l’« acte de gouvernement » et la jurisprudence à ce sujet dans le droit canadien reviendrait à faire abstraction de l’évolution que les principes sous‑jacents de cette doctrine ont subie dans le cadre de l’analyse réfléchie à laquelle se sont livrés les tribunaux canadiens.

La doctrine ne fait pas partie de la common law canadienne, et ni elle ni ses principes sous‑jacents élaborés dans la jurisprudence canadienne ne font obstacle aux réclamations des travailleurs érythréens.

…à mon humble avis, il n’est pas « évident et manifeste » que les sociétés jouissent aujourd’hui d’une exclusion générale en droit international coutumier à l’égard de la responsabilité directe pour violations des [traduction] « normes obligatoires, définissables et universelles de droit international », ou de la responsabilité indirecte pour leur participation à ce que le professeur Clapham appelle les [traduction] « infractions de complicité » (Koh, « Separating Myth from Reality », p. 265 et 267; Andrew Clapham, « On Complicity », dans Marc Henzelin et Robert Roth, dir., Le droit pénal à l’épreuve de l’internationalisation (2002), 241, p. 241‑275). Cependant, parce que certaines normes de droit international coutumier ont un caractère strictement interétatique, le juge de première instance devra établir si les normes précises invoquées dans le cas qui nous occupe ont un tel caractère. Dans l’affirmative, le tribunal devra alors trancher la question de savoir si la common law devrait évoluer de manière à élargir la portée de ces normes pour que les sociétés y soient assujetties.

En dernière analyse, pour les besoins du présent pourvoi, il suffit de conclure que les violations des normes de droit international coutumier, ou de jus cogens, invoquées par les travailleurs érythréens pourraient fort bien s’appliquer à Nevsun. Il ne reste plus qu’à établir s’il existe des lois canadiennes entrant en conflit avec leur adoption dans notre common law. Soit dit en tout respect, je n’en ai trouvé aucune.

Au contraire, le gouvernement canadien a adopté des politiques visant à faire en sorte que les sociétés canadiennes exerçant des activités à l’étranger respectent ces normes (voir, p. ex., Affaires mondiales Canada, Le modèle d’affaires canadien : Stratégie de promotion de la responsabilité sociale des entreprises pour les sociétés extractives canadiennes présentes à l’étranger, dernière mise à jour le 31 juillet 2019 (en ligne); Affaires mondiales Canada, Le ministre Carr annonce la nomination de la première ombudsman canadienne pour la responsabilité des entreprises, 8 avril 2019 (en ligne) (annonçant la création d’un poste d’ombudsman pour la responsabilité des entreprises, et la mise sur pied d’un groupe consultatif multipartite sur la conduite responsable des entreprises)). En ce qui concerne l’ombudsman canadien pour la responsabilité des entreprises, qui a pour mandat d’examiner les allégations de violations des droits de la personne par des sociétés canadiennes exerçant des activités à l’étranger, le gouvernement canadien a expressément souligné que « [l]a création du bureau de l’ombudsman ne porte pas atteinte au droit de toute partie d’intenter une action en justice devant un tribunal dans une juridiction quelconque au Canada concernant des allégations de méfaits commis par une société canadienne à l’étranger » (Affaires mondiales Canada, Conduite responsable des entreprises à l’étranger — Foire aux questions, dernière mise à jour le 16 septembre 2019 (en ligne); Yousuf Aftab et Audrey Mocle, Business and Human Rights as Law: Towards Justiciability of Rights, Involvement, and Remedy (2019), p. 47‑48).

Sauf disposition législative contraire, les normes de droit international coutumier invoquées par les travailleurs érythréens font partie de la common law canadienne et sont susceptibles de s’appliquer à Nevsun.»

Les juges Brown et Rowe écivent comme suit (aux paragraphes 261-265):

«Le présent pourvoi soulève des questions fondamentales de procédure et de fond. L’approche préconisée par les juges majoritaires en ce qui a trait à la question de procédure au cœur d’une requête en radiation aura pour effet d’encourager les parties à rédiger les actes de procédure de manière vague et insuffisamment précise. La leçon à en tirer est la suivante : plus les actes de procédure et la thèse juridique utilisée pour les protéger sont nébuleux, plus les actes de procédure sont susceptibles de résister à une requête en radiation. Cette approche aura pour effet de priver les requêtes en radiation d’une bonne partie de leur utilité. Les actions vouées à l’échec occuperont les salles d’audience des cours supérieures de notre pays, et subsisteront jusqu’à ce que l’argument s’effondre à l’étape du jugement sommaire ou au procès. À une époque où les tribunaux déploient des efforts considérables pour venir bout du volume de dossiers en cours, augmenter ce volume est susceptible non pas de faciliter l’accès à la justice, mais bien d’empêcher cet accès.

En substance, le présent pourvoi vise, entre autres choses, à assurer le respect du rôle dévolu à chaque ordre de l’État canadien. La création d’une cause d’action pour violation du droit international coutumier obligerait les tribunaux à empiéter à la fois sur le rôle réservé au législateur (en modifiant radicalement le droit et en faisant fi de la théorie du gradualisme) et sur celui réservé à l’exécutif (en s’immisçant dans le domaine des affaires extérieures).

Il n’appartient pas à la Cour de faire abstraction des fondements du droit international coutumier, qui interdit certaines conduites de l’État, dans le but de créer une cause d’action contre des parties privées. Il reviendrait plutôt au Parlement de créer une cause d’action légale. De plus, lorsqu’une question a des répercussions sur les relations extérieures, c’est l’exécutif, et non les tribunaux, qui a la compétence institutionnelle pour décider des questions de politique générale. Fondamentalement, c’est cette compréhension et ce respect de la compétence institutionnelle de chaque ordre de l’État qui sont à la base du bon fonctionnement tant de l’ordre national que de l’ordre international.

Un dernier mot. Les motifs des juges majoritaires ont des implications qu’il convient de comprendre. Eu égard à l’approche que préconisent les juges majoritaires pour déterminer quelles normes de droit international coutumier peuvent exister, les juges généralistes seront appelés à déterminer les pratiques des États étrangers et les fondements de ces pratiques sans entendre les témoignages des parties. Ils devront prendre ces décisions en recourant seulement à l’aide des avocats qui, eux‑mêmes, sont rarement des spécialistes dans ce domaine. Les tribunaux ne sont pas institutionnellement faits pour prendre de telles décisions.

Nous craignons qu’il en résulte de l’instabilité. En droit international, selon l’approche préconisée par les juges majoritaires, les tribunaux canadiens pourront, peut‑être sur la foi d’un seul professeur de droit, déclarer ce dont, par leurs pratiques, les États du monde ont convenu. Et cette incertitude rejaillira sur le droit de notre pays. Le raisonnement exposé dans le présent jugement s’écarte des principes fondamentaux de la fonction judiciaire d’élaboration du droit en matière de responsabilité délictuelle, et rien ne permet de croire que les tribunaux canadiens disposeront à l’avenir d’une marge de manœuvre plus restreinte dans leur utilisation du droit international. Il n’appartient pas aux tribunaux de refaire de façon aussi fondamentale les règles de droit de notre pays. C’est, en définitive, sur ce point que nous divergeons d’opinion avec les juges majoritaires.»
Jugement complet